第35問  地上権の設定の目的
 地上権設定の登記をする場合、設定の目的が絶対的登記事項であるのに対し、賃借権設定の登記をする場合には、絶対的登記事項とはされていないのは、なぜか、正しいものを選べ。 なお、4を選んだ場合には、その理由を具体的に述べよ。
 地上権の場合には、色んな用途が考えられるので、使用目的として、設定の目的を登記する必要があるが、賃借権の場合には、事実上、建物所有に限られるので、登記する意味がないから。
 地上権は無償のこともあり、地上権の内容を特定する要素として、設定の目的が有用であるが、賃借権の場合には、賃料が絶対的記載事項となっており、これによって、賃借内容も、ほぼ推定できるから。
 地上権は物権であり、その内容は物権法定主義により確定されているので、これを守っているか否か、設定の目的を登記して公示する必要があるのに対し、賃借権は債権なので、契約自由の原則により、様々な形態があり、公示が複雑になるから。
 以上のいずれでもない。

 地上権の場合、「地上権設定の目的」を絶対的登記事項とし(不登法78条1号)、地上権の種類としては、区分地上権があり、その場合には、範囲が記載される(不登法78条5号)。 これに対し、賃借権については、民法以外で規定しているものとして、事業用借地権等があるが、その場合に限り、設定の目的として、「借地借家法第24条の建物所有」等の記載される(不登法81条7号)。 よって、賃借権の場合、設定の目的を絶対的記載事項としていない。 変わりに,「賃料(借賃)」を絶対的登記事項としている(不登法81条1号)。
 理由は、色々考えられるが、地上権権とは,他人の土地において工作物または竹木を所有するため,その土地を使用する権利であるので(民法265条)、 たとえば、「高架鉄道敷設」、あるいは「建物所有」等、その設定の目的を明確にする必要がある。 これに対し、賃貸借は,当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し,相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって,その効力を生ずる債権なので(民法601条)、その本質的要素として、「賃料」がいくらなのかが、最も大切であり、これを絶対的登記事項としたからと言える(2が、正解)。