抵当権者は，抵当不動産の不法占有者に対し，所有者の権利を代位行使して明渡しを請求することができるか？
抵当権は，競売手続において実現される抵当不動産の交換価値から他の債権者に優先して被担保債権の弁済を受けることを内容とする物権であり，不動産の占有を抵当権者に移すことなく設定され，抵当権者は，原則として，抵当不動産の所有者が行う抵当不動産の
使用又は
収益について干渉することはできない。
しかしながら，第三者が抵当不動産を不法占有することにより，競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは，これを抵当権に対する
侵害と評価することを妨げるものではない。
そして，抵当不動産の所有者は，抵当権に対する侵害が生じないよう抵当不動産を適切に維持管理することが予定されているものということができる。したがって，右状態があるときは，抵当権の効力として，抵当権者は，抵当不動産の所有者に対し，その有する権利を適切に行使するなどして右状態を是正し抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を有するというべきである。そうすると，抵当権者は，右請求権を保全する必要があるときは，民法423条の法意に従い，所有者の不法占有者に対する
妨害排除請求権を代位行使することができると解するのが相当である。
なお，第三者が抵当不動産を不法占有することにより抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは，抵当権に基づく妨害排除請求として，抵当権者が右状態の
排除を求めることも許されるものというべきである。最高裁平成３年３月22日判決は，以上と抵触する限度において，これを変更すべきである。
本件においては，本件根抵当権の被担保債権である本件貸金債権の弁済期が到来し，Ｘが本件不動産につき抵当権の実行を申し立てているところ，Ｙらが占有すべき権原を有することなく本件建物を占有していることにより，本件不動産の競売手続の進行が害され，その交換価値の実現が妨げられているというのであるから，Ｘの優先弁済請求権の行使が困難となっていることも容易に推認することができる。右事実関係の下においては，Ｘは，所有者であるＡに対して本件不動産の交換価値の実現を妨げＸの優先弁済請求権の行使を困難とさせている状態を是正するよう求める請求権を有するから，右請求権を保全するため，ＡのＹらに対する妨害排除請求権を代位行使し，Ａのために本件建物を管理することを目的として，Ｙらに対し，直接Ｘに本件建物を
明け渡すよう求めることができるものというべきである。
※ 奥田昌道裁判官の補足恵見
一 第三者の行為等による抵当権侵害の成否について
抵当権は，抵当不動産の担保価値（交換価値）を排他的に支配し，競売手続において実現される交換価値から他の債権者に優先して被担保債権の弁済を受けることを内容とする物権である。もっとも，抵当権は，抵当不動産を有形的・有体的に支配する権利ではなく，その交換価値を非有形的・観念的に支配するにとどまり，同一の不動産上に順位を異にする複数の抵当権が成立し得る。この点において，抵当権は，留置権，質権といった担保物の占有を要素とする担保物権，あるいは地上権等の他の制限物権とは異なっている。ところで，抵当権に認められる抵当不動産の交換価値に対する排他的支配の権能は，交換価値が実現される抵当権実行時（換価・配当時）において最も先鋭に現われるが，ひとりこの時点においてのみならず，抵当権設定時以降換価に至るまでの間，抵当不動産について実現されるべき交換価値を恒常的・継続的に支配することができる点に，抵当権の物権としての意義が存するものとみられる。したがって，抵当権設定時以降換価に至るまでの間においても，抵当不動産の交換価値を減少させたり，交換価値の実現を困難にさせたりするような第三者の行為ないし事実状態は，こ
れを抵当権に対する侵害ととらえるべきであり，かかる侵害を阻止し，あるいは除去する法的手段が抵当権者に用意されていなければならない。また，抵当不動産の交換価値は競売手続において実現されるものであるから，第三者の行為等が抵当不動産の交換価値を減少させ，又は交換価値の実現を困難にさせるものとして抵当権の侵害に当たるか否かについては，当該行為等の内容のみならず，競売手続における当該抵当権者に対する配当の可能性等も考慮すべきである。けだし，すべての抵当権者に同等の救済を認めることは適当ではなく，配当を受ける可能性が全くない後顧位抵当権者による救済手段の濫用を防止することも，考慮しておかなければならないからである。
二 抵当権に基づく妨害排除請求権について
物権の実現が妨げられ，又は妨げられるおそれがある場合に，物権の権利者が物権の効力として妨害者に対し妨害の排除又は予防を請求することができること（物上請求権）は，広く承認されている。このような物上請求権は，物権の権利者の目的物に対する事実的支配（占有）が妨げられ，又は妨げられるおそれがある場合に，あるべき状態を回復するための手段として認められてきたものである。抵当権は目的物に対する事実的支配（占有）を伴わずにその交換価値を非有形的・観念的に支配する権利であるが，本件におけるように，第三者が抵当不動産を何らの正当な権原なく占有することにより，競売手続の進行が害され，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態が生じているときは，右不法占有者に対し，抵当権者は，抵当権に基づき，妨害の排除，すなわち，不動産の明渡しを請求することができるものといわなければならない。もちろん，この場合に，抵当権者が自己への明渡しを請求し得るのか，抵当不動産の所有者への明渡しを請求し得るにとどまるのかは，更に検討を要する問題である。
三 抵当権者による所有者の妨害排除請求権の代位行使について
抵当権の侵害に対する救済手段として，抵当権そのものに基づく妨害排除請求権が認められるならば，更にそれ以外に，抵当不動産の所有者の有する妨害排除請求権を抵当権者が代位行使することを認めることについては，異論があり得よう。第一の問題点は，民法423条の定める債権者代位権は「自己ノ債権ヲ保全スル為メ」に認められるものであるところ，抵当は，債権者代位権のいわゆる転用事例（不動産所有権の相次譲渡の場合における転得者による中間者の登記請求権の代位行使や，不動産賃借権に対においては，権利の代位行使は，他に適切な救済手段が存しないためにやむなく認められた便法とされているのに，抵当権侵害の場合には，抵当権者について抵当権に基づく妨害排除請求権を認めることで十分ではないかとの反対論が考えられることである。第一の点については，次のように考えられる。抵当権設定者又は抵当不動産の譲受人は，担保権（抵当権）の目的物を実際に管理する立場にある者として，第三者の行為等によりその交換価値が減少し，又は交換価値の実現が困難となることのないように，これを適切に維持又は保存することが，法の要請するところであると考えられる。そ
の反面として，抵当権者は，抵当不動産の所有者に対し，抵当不動産の担保価値を維持又は保存するよう求める請求権（担保価値維持請求権）を有するものというべきである。そして，この担保価値維持請求権は，抵当権設定時よりその実行（換価）に至るまでの間，恒常的に存続する権利であり，第三者が抵当不動産を毀損したり抵当不動産を不法占有したりすることにより，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられるような状態が生じているにもかかわらず，所有者が適切な措置を執らない場合には，この請求権の存続，実現が困難となるような事態を生じさせることとなるから，抵当権者において，抵当不動産の所有者に対する担保価値維持請求権を保全するために，抵当不動産の所有者が侵害者に対して有する妨害停止又は妨害排除請求権を代位行使することが認められるべきである。第二の債権者代位権の転用事例における補充性（他に適切な救済手段がないこと）の点については，抵当権に基づく妨害排除請求権の要件及び効果（請求権の内容）につき論議が尽くされているとはいい難く，なお検討を要する点が存する現状においては，代位請求による救済の道を閉ざすべきではないと考える。ところ
で，代位権行使の効果として抵当権者は抵当不動産の占有者に対して直接自己への明渡しを請求することができるかの点については，抵当権者は抵当不動産の所有者の妨害排除請求権（明渡請求権）を同人に代わって行使するにすぎないこと，抵当不動産の所有者の明渡請求権の内容は同人自身への明渡しであることからすれば，抵当権者による代位行使の場合も同じであると考えるべきもののようにもみえるが，抵当不動産の所有者が受領を拒み，又は所有者において受領することが期待できないといった事情があるときは，抵当権者は，抵当不動産の所有者に代わって受領するという意味において，直接自己への明渡しを請求することができると解するのが相当である。そして，本件のような事実関係がある場合は，原則として，抵当権者は，直接自己に抵当不動産を明け渡すよう求めることができるものというべきである。その場合に抵当権者が取得する占有は，抵当不動産の所有者のために管理する目的での占有，いわゆる管理占有であるといい得る。なお，いかなる場合に代位権を行使することが認められるかについては，事案に応じ検討すべき問題があるが，本件のように抵当権者による競売申立てが
なされている事案においては，代位権行使を認めることに何の支障もないと考える。
（最判平3.3.22）（変更前の判例）
しかしながら，本件建物の明渡請求に関する原審の判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。
１ 抵当権は，設定者が占有を移さないで債権の担保に供した不動産につき，他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって，抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく，抵当不動産の占有はその所有者にゆだねられているのである。そして，その所有者が自ら占有し又は第三者に賃貸するなどして抵当不動産を占有している場合のみならず，第三者が何ら権原なくして抵当不動産を占有している場合においても，抵当権者は，抵当不動産の
占有関係について干渉し得る余地はないのであって，第三者が抵当不動産を権原により占有し又は不法に占有しているというだけでは，抵当権が
侵害されるわけではない。
２ いわゆる短期賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすものとして民法395条ただし書の規定により解除された場合も，右と同様に解すべきものであって，抵当権者は，短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する賃借人ないし転借人（以下「賃借人等」という）に対し，当該不動産の
明渡しを求め得るものではないと解するのが相当である。けだし，民法395条ただし書による短期賃貸借の解除は，その短期賃貸借の内容（賃料の額又は前払の有無，敷金又は保証金の有無，その額等）により，これを抵当権者に対抗し得るものとすれば，抵当権者に損害を及ぼすこととなる場合に認められるのであって，短期賃貸借に基づく抵当不動産の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させ，抵当権者に損害を及ぼすものとして認められているものではなく（もし，そうだとすれば，そもそも短期賃貸借すべてが解除し得るものとなり，短期賃貸借の制度そのものを否定することとなる），短期賃貸借の解除の効力は，解除判決によって，以後，賃借人等の抵当不動産の占有権原を抵当権者に対する関係のみならず，設定者に対する関係においても消滅さ
せるものであるが，同条ただし書の趣旨は，右にとどまり，更に進んで，抵当不動産の占有関係について干渉する権原を有しない抵当権者に対し，賃借人等の占有を排除し得る権原を付与するものではないからである。そのことは，抵当権者に対抗し得ない，民法602条に定められた期間を超える賃貸借（抵当権者の解除権が認められなくても，当然抵当権者に対抗し得ず，抵当権の実行により消滅する賃借権）に基づき抵当不動産を占有する賃借人等又は不法占有者に対し，抵当権者にその占有を排除し得る権原が付与されなくても，その抵当権の実行の場合の抵当不動産の買受人が，民事執行法83条（188条により準用される場合を含む）による引渡命令又は訴えによる判決に基づき，その占有を排除することができることによって，結局抵当不動産の担保価値の保存，したがって抵当権者の保護が図られているものと観念されていることと対比しても，見やすいところである。以上，要するに，民法395条ただし書の規定は，本来抵当権者に対抗し得る短期賃貸借で抵当権者に損害を及ぼすものを解除することによって抵当権者に対抗し得ない賃貸借ないしは不法占有と同様の占有権原のないものとすることに
尽きるのであって，それ以上に，抵当権者に賃借人等の占有を排除する権原を付与するものではなく（もし，抵当権者に短期賃貸借の解除により占有排除の権原が認められるのであれば，均衡上抵当権者に本来対抗し得ない賃貸借又は不法占有の場合にも同様の権原が認められても然るべきであるが，その認め得ないことはいうまでもない）前記の引渡命令又は訴えによる判決に基づく占有の排除を可能ならしめるためのものにとどまるのである。
３ したがって，抵当権者は，短期賃貸借が解除された後，賃借人等が抵当不動産の占有を継続していても，抵当権に基づく妨害排除請求として，その占有の排除を求め得るものでないことはもちろん，賃借人等の占有それ自体が抵当不動産の担保価値を減少させるものでない以上，抵当権者が，これによつて担保価値が減少するものとしてその被担保債権を保全するため，債務者たる所有者の所有権に基づく返還請求権を代位行使して，その明渡しを求めることも，その前提を欠くのであって，これを是認することができない。
４ これを本件についてみるに，上告人新井総業は，利川及び徳山の本件各短期賃貸借を基礎として本件土地，建物を転借した上告人新井との間の前記転貸借契約に基づき本件建物を占有しているところ，民法395条ただし書に基づく本件各短期賃貸借の解除により上告人新井総業の本件建物の占有権原は消滅するに至るが，被上告人が，物上請求として，又は代位請求として，上告人新井総業に対し，本件建物の明渡しを求め得るものではないというほかない。