第1章 行政法の意義


一 行政に固有な法

1.行政法とは

 行政法とは,行政に関する法である。短い定義だが,必ずしも間違いではない。それは,民法が民事に関する法であり,商法が商に関する法であり,刑法が刑罰に関する法であるというのと同じである。

 行政に関する法は,ほとんど無数の法令から成り立っていて,民法典や刑法典のような単独の法典は存在しない。このため,行政法は,無数の法令のモザイック的集合の観を呈していて,その全体に通ずる法理・法原則を発見し,認識することは,なかなか難しい。

 しかし,行政権の担い手(行政主体)が,法律関係の一方当事者になることによって,私人相互間に適用される私法(民商法)とは多かれ少なかれ異なった法理・法原則に支配されることになる。行政法の分野には,私法が全く入り込む余地のないところもあれば,私法が純粋な形で適用されず,修正適用されなければならないものもある。

 このように,行政主体が法律関係の一方当事者となるときは,私法とは違った特殊固有の法によって支配されることになる。この行政に特殊固有な法のことを行政法といい,このような法の発見,認識を目的とする学問が,行政法学なのである。

 しばしば,行政に特殊固有な法は,私法と区別して公法と呼ばれることがある。法を公法と私法との2つに大別することは,ローマ法以来の伝統であるが,両者の区別の基準を見出すことは難しい。ここでは,公法を,「私法には類をみない法」という程度に理解することにする。

 国・公共団体などの行政主体が,私人に対して公権力を行使する関係(権力関係)は,私人の利益の調整と配分を目的とする私法には全く類をみないもので,公法的色彩が最も顕著に見出される。しかし,非権力手段を用いて行政の作用が行われる場合(非権力関係)においても,それが公共的目的をもつ限りで,私法の適用が排除もしくは修正され,公法的規制に服させられることがある。

 最近,一部に,行政法は私法の特別法であるとし,明文の公法規定がない限り,私法が適用されるべきであるとの説が主張されている。しかし,わが国の私法は,英米のコモン・ローのように国,私人を問わず共通に適用される一般法的地位を占めているとはいえない。公法と私法とを峻別し,公法の特殊性を強調することは,実定法を超えて行政特権を是認するおそれがあるので慎重でなければならないが,行政主体が法律関係の一方当事者となる場合には,それが経済活動であっても,公共目的をもつ限り,私法を純粋な形で適用することはできず,修正適用しなければならない場合のあることを認めないわけにはいかない。

2.権力の分立

 行政法の意味を明らかにするためには,何よりもまず行政の意味が明らかにされていなければならない。

 行政という言葉は,しばしば私的意味での管理と同じ意味に使われることがある。しかし,行政法にいう行政とは,そのような意味ではなく,権力分立を前提とし,立法と司法とに対する概念,すなわち,公行政を指している。

 国家の作用に,立法,司法および行政の3つの作用のあることは,古くギリシャ時代から認識されていたが,この3つの作用は,近代に至るまで組織的には分離されていなかった。権力の組織的分立を最初に理論構成したのは,ジョン・ロック(1632〜1704年)である。そして,このロックの影響を受けて権力分立理論を大成したのが,モンテスキュー(1689〜1755年)であった。彼は,権力の集中によって生ずる権力の濫用を防止し,人権を保障するためには,立法・司法・行政の三権を分離し,これらを,それぞれ立法府,司法府,行政府に分掌せしめ,相互に抑制と均衡を保つことが必要であると説いた。

 この権力分立制は,立憲主義とともに,イギリスに源を発し,ヨーロッパ諸国およびアメリカなど世界各国に普及することになった。わが国においては,すでに慶応4年の政体書や明治8年の太政官職制の改正において,権力分立制の萌芽を見ることができ,明治憲法において,近代的憲法制度としての権力分立制が採用された。

 日本国憲法は,その41条において,「国会は,国権の最高機関であって,国の唯一の立法機関である」と定め,76条1項において,「すべて司法権は,最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」と定め,さらに,65条において,「行政権は,内閣に属する」と定めて,権力分立制をとっている。

3.立法・司法と行政

 このように立法・司法・行政の観念は,権力分立を前提とするものであるが,それぞれどのような内容をもつものであろうか。

 まず,立法とは,法規,つまり国民の権利義務に関する一般的・抽象的な定めを定立する作用である。国民の権利義務に関することがらを定めるには国民の同意が必要であるとの者え方に基づいて,立法は,国民の代表者により構成される国会に委ねられている。

 次に,司法とは,法律上の争訟について,法を適用し,これを裁断する作用である。このような作用は,独立の第三者的立場で公正に行われねばならないから,憲法上その独立性が保障されている裁判所に委ねられるとともに,公正な手続(公開口頭弁論手続)に従って行使されることとされているのである。

 このように,立法は法規定立作用,司法は争訟裁断作用というように,かなり明確に定義することができるが,行政を定義づけるのは困難で,いまだ定説をみない状況にある。

4.行政とは

 行政に関する多くの定義のなかで,従来最も有力であったのは,控除説(蒸溜説・消極説)と呼ばれるものである。この説は,国家作用の中から立法と司法とを除いた残余の作用が行政であると解するのである。

 国家作用の分化の歴史的過程を顧みると,国王の包括的統治権から,まず司法権が独立し,次いで立法権が独立し,最後に国王の手に残されたのが行政であった。したがって,控除説は,行政の歴史的発展過程に対応するものであり,現在なお一部に残されている行政の前近代性(不透明性・手続の未整備など)を説明するには適している。しかし,近時,このような消極的な定義ではおよそ定義とはいえないとか,立法と司法を除くすべての国家作用を行政部に与えると行政の無限の肥大化を招くことになるなどの批判がなされ,行政を積極的に定義しようとする試み(積極説)が現れてきた(フォルストホフ,田中二郎博士など)。

5.行政の構極的定義

 フォルストホフは,行政を「法律の範囲内で,法に基づいてなされる未来への継続的な社会形成活動である」と定義する。また,田中二郎博士は,「行政は,法のもとに法の規制を受けながら,現実に国家目的の積極的実現をめざして行なわれる,全体として統一性をもった継続的な形成的国家活動」であるとされる。私も,これにみならい,行政とは,国家社会の需要に応ずるため,公の政策を具体的に実施する過程ないし行動であると解している。ここにいう「社会形成」や「政策の実施」には限界がなく,したがって,そのような外延のない概念規定は定義にはならないとの批判もあり得よう。しかし,このような定義において,現代行政の特徴は,ある程度捉えられているといえるのではないかと思う。また,積極説は,司法が立ち入ることができない固有の領域を作るものであるとの批判があるが,それは,司法権の限界にかかわる問題であるうえ,控除説によると立法および司法を除く残余の作用はすべて行政に属することになり,行政権の無限の肥大化をもたらすことになるから,積極説に対する批判としては当を得ない。

 わが国では,行政は公共利益の実現を任務とし,司法は私的利益の保護を目的とするものであり,ここに行政と司法との本質的な違いを求める考えが有力である。しかしながら,行政も,具体的事実を認定し,これに法を適用して行われる。この意味において,法適用作用である司法と変わりはないといえる。ただ司法による法適用作用は,独立の第三者的立場で行われるのに対し,行政による法適用作用は,法律関係の一方当事者として行われるところに両者の間に違いがある。このような差異があるのは,司法の権限が,争訟を裁断することにとどまるのに対し,行政に対しては政策を実施する権能が与えられているからにほかならない。したがって,公共利益を実現する権能は行政部に与えるのが適当であるとしても,行政も司法もともに法執行作用であることにおいて差異はないことから,制定法によって司法部に公共利益を保護する権限を与えることは必ずしも憲法に反するものではない(裁3条1項)。

 政策の実施は,現実には個々具体的な行動となって現れるが,その具体的行動は,全体としての国家政策に関連するから,行政は一貫して継続性をもち,全体として統一性をもったものでなければならない。行政は,この点において,個別性・具体性を特色とする司法とは異なる。また,行政は政策形成を目的とするから,積極性・能動性を特色とし,この点において,消極的・受動的な司法とも異なる。

 行政は,公の政策を全体として統一的に実施する作用であるから,この目的を実現するために,行政の作用は,一体的・階層的組織体である行政部に委ねられている。このような作用は,原則として,行政部の専権に属し,立法部は,政策を抽象的・一般的に決定することはあっても,具体的に実施することはなく,また,司法部は,政策の形成から中立でなければならない。

二 行政と法

1.行政と法との関係

 行政の観念は,もともと法とは無関係であった。行政,すなわち,政策の実施は,国家の成立とともにあることであって,法律が許していなければできないというものではない。ただ近代以前の行政にあっては,法が支配するのでなく,人が支配していた。封建領主や専制君主は,法によることなく,一方的に行政を執行し,専断的な統治を行った。

 そこで,フランス革命後の近代国家においては,行政における人による支配を断ち切り,行政の窓意と専断を抑制し,人権を保障するために,法による支配を内容とする法治国家が確立されることになった。これを「法治行政の原理」とか,「法律による行政の原理」ないし「行政の法律適合性の原理」と呼んでいる。

 日本国憲法も,もちろん法治行政の原理を基礎としている。租税が法律に基づき,法律に従って課されなければならないこと(租税法律主義)については,明文の規定(84条・30条)があるが,租税以外の一般の行政については,明文の規定はない。しかし,国会は国権の最高機関であり(41条),「内閣は,行政権の行使について,国会に対し連帯して責任を負」い(66条3項),かつ,法律を誠実に執行する義務を負う(73条1号)ことなどから,行政は法律の下に服すべきことがうかがわれる。

2.法治行政の原理

 法治行政の原理には,次の3つの原理が含まれている。

(1) 法律の留保
 これは,行政の行動は,国会が制定した法律の根拠に基づかなくてはならないという立法原理である。この立法原理が,国民の権利利益を侵害する行政行動にのみ妥当する(侵害留保説)か,国民の自由・平等にかかわる重要事項については法律の根拠を要する(重要事項留保説)か,授益的であると侵益的であるとを問わず,およそ権力行政については法律の根拠を要する(権力行政留保説)か,あるいは一切の行政行動について法律の根拠を要する(全部留保説)かについては,説が対立している。このうち,国民に義務を課し,権利を制限する場合に,法律または条例の根拠を必要とすることについては異論がない。

 しかし,行政は,自己のイニシャチブにより政策を実現することができ,国民によりその責務を負託された活動体であり,単なる国会の伸ばされた腕ではない。のみならず,一切の行政行動について法律の根拠が必要となれば,法律の洪水に見舞われ,国会の機能は麻痺するに至るであろうから,全部留保説は現実性を欠くものといわなくてはならない。とはいえ,法律の留保の原理を厳密な意味での侵害行政に限るのは狭すぎる。侵益行政はもちろん,授益行政であっても,行政が一方的に認定判断権を行使して行動する場合には,やはり法律の根拠を要すると解すべきであろう。

(2) 法律の優位
 これは,一切の行政行動は,法律に違反してはならず,かつ,行政措置によって法律を実質上改廃,変更してはならないことを意味する。この原則は,権力的であると非権力的であると,侵益的であると授益的であると,法的行為であると事実行為であるとを問わず,すべての行政行動について,ひとしく適用される。

(3) 手続的保障
 一切の行政上の争訟は,司法裁判所の裁判的コントロールに服する。すべて司法権は裁判所に属し(憲76条1項),かつ,国民は裁判を受ける権利を奪われない(憲32条)から,違法な行政行動によって法律上の利益を害された者は,権利保護を求めて裁判所に出訴し,違法行政の是正を求めることができる。また,違法または不当な行政に対する事前の行政手続による抑制制度や事後の不服申立手続による抑制制度も,法治行政の原理の理論的帰結である。

三 行政法の法源

1.法源とは

 行政がその行動の拠りどころとする法にはいるいるの形式のものがあるが,その中で裁判所により裁判の基準とされる法とは,どのような形式の法なのかというのが,法源の問題である。

 法には,成文法(制定法)と不文法(非制定法)とがある。わが国の行政法は,原則として成文法主義をとっている。これは,行政の目的と手段を明確にし,国民に予測可能性を与えるためである。しかし,行政の分野においては,いまだ成文法が整備されていない領域も少なくなく,このような領域においては,不文法が妥当することがある。

2.成文法源

 行政法の成文法源としては,次のような形式の法がある。

(1) 日本国憲法
 憲法の中には行政の組織,作用およびその規制に関する基本原則を定めるものがあり,その限りで,行政法の法源をなしている。

(2) 法 律
 法律とは,憲法の定める手続に従い,国会の議決を経て制定される法である。行政に関する法律は,行政法の主要な法源である。

(3) 命 令
 命令とは,行政機関によって定立される法である。これには,内閣が制定する政令,内閣府の長である内閣総理大臣が制定する内閣府令,各省大臣の制定する省令,外局規則(公正取引委員会規則,中央労働委員会規則など),独立機関の規則(会計検査院規則,人事院規則など)などがあるが,実質的にみて,法規命令(委任命令または執行命令)の性質をもつものに限り,法源として認められる。

(4) 条 約
 条約の内容が国内行政に関するもので公布されたものは,行政法の法源となる。

(5) 自治立法
 地方公共団体またはその機関が,自治権に基づいて制定する法を自治立法という。地方自治法は,自治立法として条例と規則との2種を認めている。条例は,地方公共団体が,議会の議決により,法令に違反しない限りにおいて,地方公共団体の事務(自治事務・法定受託事務)について制定するものである(14条)。規則は,地方公共団体の長が,法令に違反しない限りにおいて,その権限に属する事務について制定するものである(15条)。

3.不文法源

 行政法の不文法源には,次のようなものがある。

(1) 慣習法
 これは,多年の慣習が一般国民の法的確信を得て,法的規範として承認されたものである。その主な例として,地方的・民衆的慣習法(河87条,同施行法20条,自治238条の6)と行政先例法をあげることができる(最大判昭和32年12月28日,最判昭和37年4月10日)。

(2) 判例法
 判例は,裁判所が判決で示す先例である。判決は,個別事件を解決するもので,1回性の性質をもっている。しかし,個々の判決に含まれている法の解釈や運用の基準は,それが積み重ねられ,最終的に最高裁によって承認されると,判例は事実上後の裁判所を拘束し,一般国民も行政当局もこれを行動の基準となる法として意識するようになる。法律が整備されていない行政法の分野では,判例法の占める役割は,とりわけ重要である。

(3) 条理法
 条理とは,事物の本性,ものの筋道のことである。権利濫用禁止の法理,信義則(信頼保護の原則・禁反言の法理・クリーンハンドの原則),正義公平,平等原則,比例原則,利益の較量の原則などの法の一般原則は,いずれもこの条理法である。行政法は矛盾や欠除が多く,解釈技術でこれを補うことにも限界がある。このような場合,条理を裁判の基準として判断しなければならない。