第5章 行政行為


一 行政行為の意義

1.行政行動の多様性

 現代の行政は,国・地方公共団体のほか,公共組合,独立行政法人,特殊法人など多元化された行政主体によって行われている。そして,その行動領域は,社会,経済,文化など国民生活のほとんどすべての分野に広く及んでいる。このような現代国家における行政主体の多元化と行政領域の拡大化に伴い,行政の行動形式も,必然的に多様化し,複雑化する傾向にある。

 すなわち,伝統的な行政立法,侵益的行政行為,行政執行など公権力の行使に関する行為のほか,計画の策定,基準の設定,要綱の作成,行政調査,授益的行政行為,複効的行政行為(授益の反面,侵益的である行為),行政契約,公の役務行為(生活環境施設の設置行為など),資金助成・援助,勧告,斡旋,仲裁,調停,裁定などのように,従来の行為概念では律しきれない行動形式が増加してきた。しかしながら,これら多種多様の行動形式のなかでも,行政行為は,いぜんとして行政の典型的な行動形式であり,行政行為に関する一般理論は,今日でも行政法学の中心的地位を占めている。

 行政行為という言葉は,法令上の用語ではない。それは,すべての行政行動のなかで他の行動とは区別される特色をもち,特殊の規律に服する行為の存在に着目して,学問上の概念として構成されたものである。法令上は,「許可」,「禁止」,「命ずる」というように,それぞれの場合に応じて,具体的な措置を示す言葉が使われるのが通例である。これらを総称する場合でも,行政行為とはいわず,「行政庁の処分」(行手2条2号,行審1条,行訴3条2項)とか,「行政処分」(自治242条の2第1項2号)という言葉が使われている。

2.行政行為という概念を立てる実益

 現行憲法の下では,一切の行政上の争訟は司法審査に服するのであるが(憲76条,裁3条),行政行動のなかでも,@行政行為については行政手続法が適用され,また,A行政行為に対してのみ,行政不服申立て(異議申立て・審査請求など)または抗告訴訟(処分取消訴訟・裁決取消訴訟・無効等確認訴訟・不作為違法確認訴訟・義務付け訴訟・差止訴訟)を提起することができる。換言すれば,B行政行為は,仮に違法であっても,裁判所や行政庁などの有権的機関によって取り消されるまでは有効である(公定力)。そして,Cこれらの争訟の提起によっても,原則として処分の執行等は妨げられず(執行不停止の原則。行審34条1項,行訴25条1項),かつ,D民事保全法に定める仮処分を求めることはできない(行訴44条)。また,E不服申立期間(行審14条)・出訴期間(行訴14条)を経過した後は,もはやその効力を争うことはできなくなる(不可争力)ほか,F行為の属性として,職権によって取り消したり,変更したりすることができない行為がある(不可変更力)。さらに,G行政行為により命ぜられた義務が履行されない場合には,行政庁は,法律に基づき,自力で行為の内容を執行することができる(自力執行力)。

 このような特色は,法律の執行としての行政行為にのみ認められるものであり(その意味では判決に類似する),その他の行政行動には認められていない。このような理由から,行政行動のなかから行政行為のみを区別して,その概念を立てる実益があるのである。

3.行政行為と私法行為

 行政行為は,私法上の法律行為(私法行為)とも性質を異にする。すなわち,行政行為は以上のような特色をもつほか,第一に,私法行為は,内心の意思の外部的表示であり,一方的に相手方を拘束できないのに対して,行政行為は,法律の執行であり,法令の内容を一方的に具現することができる。第二に,私法行為においては,意思に優位が与えられ,法律と異なる約定をすることも可能である(任意法)のに対し,行政行為においては法律に優位が与えられ,法律と異なる行為をすることは許されない(強行法)。第三に,私法行為にあっては,内心の意思が重視される結果,その効力は常に意思と−表示との関係において決せられる(意思の欠缺の場合は無効,瑕疵がある場合には取り消し得べき行為となる)のに対し,行政行為の効力は常に法律との関係において決せられ,民法の意思表示に関する諸規定の適用が,原則として排除されるところに,その区別がある。

4.行政行為とは

 行政行為とは,行政庁により,具体的事実を規律するために,公権力の行使として,外部に対してなされる直接の法的効果を生ずる行為である。最高裁の判例も,ほぼこれと同様の見解をとっている(最判昭和30年2月24日,最大判昭和36年3月15日,最判昭和38年6月4日など)。

 これを分析し,その特徴をあげると,次のとおりである。

(1) 行政行為は,行政庁の行為である。行政庁以外の機関による行為は,行政行為ではない。

(2) 行政行為は,具体的事実を規律する行為である。したがって,一般的・抽象的な行政立法(政令,府令・省令など)や条例・規則などは,行政行為ではない(最大判昭和27年10月8日)。行政計画の性質については説が分かれている。最高裁の判例は,土地区画整理事業計画については,行政行為には当たらないとした(最大判昭和41年2月23日)が,都市再開発法による第2種市街地再開発車業計画については,土地収用権を背景とする事業であることを理由に行政行為に当たると判示した(最判平成4年11月26日)。

(3) 行政行為は,公権力の行使としてなされる行為である。公権力の行使とは,行政庁が一方的に事実を認定し,かつ,法令を解釈適用して行為をするということである。したがって,一方性に欠ける私法行為(国有財産の払下げ,ごみ焼却場の設置行為,国有農地の売払いなど)や行政契約などは,行政行為ではない(最判昭和35年7月12日,最判昭和39年10月29日,最大判昭和46年1月20日)。

(4) 行政行為は,外部に対して直接の法的効果を生ずる行為である。

(ア) 外部,すなわち,国民に対して行われる行為であるから,行政機関の内部行為(上級庁の下級庁に対する監督上の承認・同意,通達など)は,行政行為ではない(最判昭和34年1月29日,最判昭和43年12月24日,最判昭和53年12月8日)。

(イ) 直接の法的効果,すなわち,その行為によって国民の権利義務を形成し,あるいはその範囲を確定することが法律上認められている行為でなければならない(最判昭和39年1月24日)。したがって,法的効果を生じない単なる報告・通知・工事,行政指導などの事実行為は,行政行為ではない(最判昭和38年6月4日)。ただし,形式は通知でも,関税定率法旧21条3項・5項(昭和55年改正前)による税関長の通知のように行政行為であるものもある(最判昭和54年12月25日)。

(ウ) 行政庁の行為でも,国家の存立や国家統治の基本にかかわる高度の政治性をもった国家最高機関(国会・内閣など)の行為(条約の締結・国会の解散など)は,統治行為と呼ばれ,裁判所の審査権が排除もしくは自制される(最大判昭和34年12月16日,最大判昭和35年6月8日)。

二 行政行為の種類

1.内容による分類

 行政行為は,いろいろな角度からさまざまの分類が可能であるが,通常,次のように分類されている。

(1) 国民に特定の義務を命ずる下命(違反建築物の除却命令など)および禁止(営業の禁止など)や,一般的な禁止を特定の場合に解除する許可(営業の許可など)がある。

(2) 特定の権利(鉱業権,河川占用権など)を設定し,または包括的な法律上の地位(公企業の事業経営権など)を付与する行為がある。これを特許という。

(3) 第三者の行為を補充して,その法律上の効力を完成させる行為があり,これを認可という(農地移転の許可など)。

(4) そのほか,確認(河川区域の認定など),公証(土地台帳への登録など),通知(納税の督促など),受理(不服申立ての受理など)などがある。

 以上は,行政行為の類型をあげたにとどまり,各行為の差は公的規制の強弱による相対的なもので,絶対的な区別ではなく(例えば,許可と特許),また,いくつかの概念特徴を具えた行為があることに注意しなければならない。

三 覊束と裁量

1.法治行政と行政裁量

 法治行政の原理からいって,行政行為は,すべて法律の拘束を受けている。しかし,この法律の拘束の程度には強弱がある。法律がどのような要件の下でどのような行為をするかについて,疑問の余地のないほど一義的明確に定められていて,行政庁がこの法律の定めを単純に執行するにとどまる場合,その行為は覊束されているという。

 しかし,もともと法律は抽象的な定めであり,あらゆる場合を想定してもれなく規定を設けておくことは不可能である。のみならず,行政は,その使命として具体的な情勢に即応して適切な処置をとるべきことが要請され,その必要性は,現代行政において,ますます増大している。そこで,法律は,不確定概念を用いて要件判断に判断余地(要件裁量)を与え,あるいは,行為をすると否と,また,どのような行為を選択するかについての余地(行為裁量)を与えている場合が少なくない。このように,判断または行為について,行政庁に多数の可能性の間の選択の余地が与えられている場合,行政庁に裁量が与えられているという。

 行政行為が法律によって厳格に覊束されている場合,この法律の定めに反するときは,直ちに違法となり,司法統制(ジュディシアル・コントロール)に服する(裁判所により取り消される)のに対し,裁量が与えられている場合には,裁量の範囲内での過誤は単に当・不当の問題を生ずるにすぎず,裁量の範囲内での行為は,法律が許している適法な行為であるから,司法統制には服しない(取消しの対象とはならない)。しかし,裁量の範囲を超えた場合や,濫用があった場合には,違法裁量として司法統制に服し,裁判所による取消しを免れない(行訴30条)。

2.要件裁量と不確定概念

 法律が一義的明確な概念を用いて行為要件を定めている場合(3日前」,「10日以内」,「30%の税率」など)には,行政庁は,これに厳格に拘束され,その裁量の余地は全くない。

 これに対し,法律が,多義的,概括的,不確定な概念(「正当な理由」,「正当な補償」,「不相当に高額」,「著しく低廉」など)を用いて行為要件を定めている場合には,行政庁に要件判断についての裁量が与えられているようにみえる。しかしながら,これらの概念は,いずれも経験則などの客観的な判断基準によって確定することが可能な法概念(法規裁量概念)であり,裁判所の判断をもって行政庁の判断に置き代えることが可能であるから,行政庁の判断をもって最終的とせざるを得ない意味での行政裁量ではなく,完全な司法統制(ジュディシアル・コントロール)に服する(代置可能説)。

 同じ不確定概念でも,「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞」(旅券13条1項5号),「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」(東京公安条例3条),「健康で文化的な最低限度の生活」(憲25条),「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」(入管21条3項)のように,流動的・可変的で,将来予測や高度の政策判断を要する要件(政策裁量等)を定めているものがある。この場合には,客観的基準が存在せず,その証明も著しく困難であるから,裁判所の判断をもって行政庁の判断に置き代えることができず,行政庁の判断をもって最終的とせざるを得ない(代置不能説)。このような概念は,純然たる裁量概念であり,司法審査(ジュディシアル・レビュー)の対象にはなるが,司法統制には服さないと解すべきである(この趣旨を示す判例として,最大判昭和33年9月10日,最大判昭和35年7月20日,最大判昭和42年5月24日,最大判昭和53年10月4日)。

 また,伊方原発訴訟最高裁判決(最判平成4年10月29日)は,「原子炉施設の安全性に関する審査は……多方面にわたる極めて高度な最新の科学的,専門技術的知見に基づく総合的判断が必要とされる」特質を考慮すれば,「各専門分野の学識経験者等を擁する原子力委員会の科学的,専門技術的知見に基づく意見を尊重して行う内閣総理大臣の合理的な判断にゆだね」られるとし,「安全性」のような科学的・専門技術的知見を要する事項についての裁判所の審査は,行政庁の「調査審議及び判断の過程に看過し難い過誤,欠落」があるかどうかの審査に限られると判示している。これは,いわば「判断課程審査説」ともいうべきもので,上記の代置可能説と代置不能説との中間に位置するものといえよう。しばしば「科学的,専門技術的裁量」といわれるが,科学的,専門技術的判断を要する事項については,「許容値」はあっても,裁量の余地はないものとも考えられる。本件判旨が,「判断」といい,あえて「裁量」という言葉を使っていないのは,その故であろうか。なお,判例は,教科書検定のように学術的・教育的な専門技術的判断を要することがらについても,裁量を認めている(最判平成5年3月16日,最判平成9年8月29日)。

3.行為裁量

 行政庁が一定の要件に該当する事実があるときは必ず一定の行為をしなければならない場合,その行為は覊束されているという(覊束行為)。この場合には,行政庁は法律に定められた一個の行為をする可能性しかないわけであるから,これと異なる行為をした場合には,直ちに違法となり,司法統制に服し,取消しを免れない。

 しかし,法律は,一定の要件に該当する事実がある場合にも,行政庁に,行為をするかどうか,また,行為をするときにいかなる行為を選ぶかの自由(余地)を与えている場合がある(学生の懲戒処分につき,最判昭和29年7月30日。違反建築物の是正命令につき,最判昭和59年10月26日)。このような裁量を行為裁量という。このような余地の範囲内で行われた行為は,すべて適法であるから,司法統制に服さない。最高裁も,行政庁に行為裁量が与えられている場合のあることを是認している(前出最判昭和29年7月30日,最判昭和52年12月20日など)。なお,行為要件が空白である場合には,法の趣旨・目的を解釈して行為裁量が与えられているかどうかを決するべきである(最判昭和30年6月24日。反対,最判昭和31年4月13日)。

4.違法裁量と司法審査

 行政庁の裁量といっても,法治行政の下では,法から自由な裁量はなく,法のわく内での裁量が認められているにすぎない。だから,行政行為は,裁量の行使に当たって,法律が定める明示的な裁量限界のほか,一般法原則による拘束を受け,これらの制約に違反した場合には,違法裁量として司法統制に服し,取消しの対象となるを免れない(行訴30条)。これに反し,裁量のわく内での行為の当否は行政不服審査の対象にはなっても(行審1条),司法統制には服さない。

 裁量の行使が違法となる場合として,裁量の踰越と裁量の濫用の二つがある。裁量の踰越とは,法の認める裁量の範囲を超えて裁量が行使された場合や,比例原則(目的と手段とは比例していなければならないとする原則)に違反した場合などが,これに当たる。裁量の濫用とは,裁量を授与した法規の趣旨・目的に適合していない場合をいい,行政行為が全く事実の基礎を欠く場合,事実に対する評価が明白に合理性を欠く場合,行政庁の調査審議および判断の過程に看過しがたい過誤,欠落があるため,行政庁の判断に不合理な点があるとき(最判平成4年10月29日参照),考慮すべき事項を考慮せず,または考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠き,その結果,処分が社会観念上著しく妥当を欠く場合(最判平成8年3月8日),行政庁が何らいわれがなく特定の個人を差別的に取り扱い,これに不利益を及ぼした場合(最判昭和30年6月24日)などが,これに当たる。

5.裁量審査の傾向

 戦後,警察行政の領域においては,人権尊重の見地から,法令でこと細かに行為要件を定め,これに該当する場合には,必ず行為をすべきものと覊束する例が増え,行政庁の裁量の余地は狭められた。

 これに対し,整序行政や給付行政の領域では,計画の策定・基準の設定などについて行政庁の裁量を広く認め,さらに,これらの実施に当たっても行政指導その他の方法による裁量的行動が大幅に認められる傾向にある。そこで,行政裁量の認定判断の過程に看過しがたい過誤,欠落があるため,行政庁の判断に不合理な点があるときは,右判断に基づく処分は運法となるとする判例(最判平成4年10月29日)も現れ,学説でも,いわゆる裁量過程統制論が主張されているが,過程の統制は裁量行為に限られず,覊束行為についても妥当するうえ,裁判官の科学技術的知見の水準や,訴訟の弁論主義的構造からして,司法による裁量審査に過度の期待を寄せることはできない。行政自らの手による裁量統制(例えば,裁量基準の公表,聴聞の実施,処分理由の開示などの行政手続の整備と遵守)が確立されることにより,司法による裁量統制の実効性が発揮されることとなるであろう。

四 行政行為の附款

1.行政行為の附款とは

 行政行為の附款とは,例えば,「何月何日から何月何日まで道路の使用を許可する」というように,行政行為の効果を制限するために,本体たる行政行為(右の例の許可)に付加された附帯的定めであり,この例でいえば,「何月何日から何月何日まで」という制限がこれに当たる。附款付き行政行為のことを複合的行政行為という。ここにいう附款とは学問上の用語で,法令のうえでは,通常,「条件」とか「条件又は期限」という表現が用いられている。

2.附款の種類

 行政行為の附款は,その内容からみて,次のような種類に分かれる。

(1) 条 件
 条件とは,行政行為の効果を発生不確実な将来の事実にかからせる附款である。これには,民法と同じく,停止条件(道路舗装工事の完成を条件として,バス事業を免許するなど)と,解除条件(3か月以内に工事に着手しなければ失効することを条件として,鉄道の免許をするなど)とがある。

(2) 期 限
 期限とは,行政行為の効果を将来到来することの確実な事実にかからせる附款である。これには,始期と終期とがある。日限を定めて道路の使用を許可するなどが,その例である。

(3) 負 担
 負担とは,本体たる行政行為に付随して,相手方に対して,特別の義務を負担させる附款である。負担は,通常,許可とか特許など相手方に権利または利益を与える行為(授益行為)に付加して命ぜられる。例えば,道路の占用を許可するに当たって,これに付随して占用料の納付を命じ,都市計画事業が行われた場合には無償で建築物の撤去を命ずるなどが,その例である(最大判昭和33年4月9日民集12巻5号717頁)。負担という言葉は,法令では使われていない。法令では,負担のことを「条件」と称している場合が多い。

 負担は,その他の附款と異なり,行政行為の効果は,負担の履行の有無にかかわらず,独立に生じる。負担は,しばしば条件と混同されるが,負担が付加されても,条件のように行政行為の効果が不確定の状態に置かれるわけではなく,それ自体独立に(もとより本体たる行政行為と関連性がなければならないが)強制可能な命令的行為である。したがって,負担のみの取消訴訟を提起することも可能である。

(4) 撤回権の留保
 撤回権の留保とは,本体たる行政行為(許可・特許など)に付加して,将来その行政行為の撤回をすることができる権能を留保する附款である(契約解除権の留保に相当する)。取消権の留保とも呼ばれる。行政行為を将来にわたって継続的に維持することに公益的見地から不安がある場合に,しばしば付加される。

3.附款の一般的限界

 附款は,多かれ少なかれ行政行為の相手方の地位を不利にし,附款の定め方によっては本体たる行政行為を骨抜きにすることもあるから,これを無制限に認めることは許されず,一般に次のような制限に服する。

(1) 附款を付すことができる旨を法令が明文で定めている場合もあるが,実際上はそのような規定がない場合が多い。そのような場合には,法令が行政庁に裁量を与えている場合のほか,覊束行為であっても行為要件の具体的実現のため必要がある場合に限り,附款を付すことができると解すべきであろう。

(2) 附款は,本体たる行政行為の追求する目的を逸脱してはならない。例えば,道路交通法に基づく道路占用の許可条件(講学上にいう負担)は,もっぱら交通規制の見地からなされるべきで,公安維持の見地からなされてはならない。

(3) 附款の内容は,その行政行為の目的に照らし,必要かつ合理的なものでなければならない(火薬48条2項,ガス40条2項)。