第7章 行政立法・自治立法


一 行政立法

1.行政立法とは

 行政立法とは,行政機関が,法文のような形で一般的・抽象的な定めをすることである。普通,立法というと法規定立行為を指すが,行政立法という場合,法規の性質をもつ法規命令のほか,法規の性質をもたない行政内部法である行政規則をも含めて用いられている。また,通常,行政立法のなかに自治立法を含めて用いられているが,自治立法は国の法律に相当するものだから,これを含めるのは適当ではない。行政立法の典型的な例は,内閣が政令を制定し,各大臣が府令・省令を制定するごときで,形式的には行政作用だが,実質的には立法作用の性質をもっている。

2.行政立法の展開

 近代的法治国においては,国民の権利義務に関する法親たる定めは,原則として,国会が制定する法律の形式によるべきものとされていた。ところが,20世紀に入って,一般的・抽象的な根拠・基準を法律で定め,その具体的・実質的な内容は行政立法に委任する「骸骨立法」の例が増加してきた。

 これは,@現代の社会国家における立法内容が複雑で専門的・技術的であること,A情勢の変化に応じて迅速に改廃を行う必要があること,B法律の一般的定めでは,地方的実情に応ずる適切な措置がとれないこと,C政党的支配を脱して客観的公正な措置をとる必要があること,などの事情による。このような理由から,委任立法の増大は,各国において不可避的な現象となっている。しかし,それが濫用されると,憲法の定める国会中心主義の原則に反し,行政専断の弊を招くことになるから,しばしば委任の限界が問題となっている。

3. 行政立法の種類

 行政立法は,法形式により,またはその実質によって,各種のものに分類することができる。

(1) 法形式による分類
 行政立法は,法形式により,次のように分けられる。

(ア) 政 令
 政令は,憲法73条6号に基づき,内閣が制定するもので,閣議決定を経て成立し,天皇によって公布される(憲7条1号)。その形式的な効力は,憲法および法律に劣る。

(イ) 内閣府令・省令
 内閣府令は内閣府の長である内閣総理大臣が制定し(内閣府7条3項),省令は各省大臣が,その分担管理する行政事務について制定する(行組12条)。各府省にまたがる共管事項については,通例,共同省令(例えば,経済産業省・環境省令)の形で発せられる。内閣府令および省令は,いずれも憲法,法律および政令に劣る。

(ウ) 外局規則
 これは,外局である委員会および各庁の長官が制定するものである(行組13条)。例えば,国家公安委員会規則,公正取引委員会規則,公害等調整委員会規則,中央労働委員会規則などが,それである。

(エ) 独立機関の規則
 内閣から独立の機関である会計検査院および人事院には,それぞれ規則の制定権が認められている(会検38条,国公16条1項)。

(オ) 告示・訓令・通達
 各省大臣,各委員会および各庁の長官が,その所掌事務について発するものである(行組14条)。

(2) 実質による分類
 行政立法は,その実質により,法規命令と行政規則とに分けられる。

4.法規命令とは

 法規命令とは,行政立法のうち法規としての性質をもつものをいう。法規命令は,さらに,次の執行命令と委任命令との二種に分けられる。

(1) 執行命令
 これは,憲法,法律その他上級の法令の実施に必要な具体的細目や手続事項を定める命令である。実施命令ともいう。執行命令が憲法上認められることについては,異論はない(憲73条6号本文)。一般に,執行命令の制定は行政権の当然の権能とされ,法律の個別具体的授権を必要としないと説かれている。しかし,本来なら委任命令によるべき法規的事項が,法律の個別具体的根拠なく執行命令の形式で定められている場合もないではなく(例えば,都市計画法八八条のように「政令への委任」という見出しの下に,「この法律の実施のため必要な事項は,政令で定める」とし,概括的に政令に委任している例が少なくない),執行命令の限界についても,慎重に検討する必要がある。

(2) 委任命令
 これは,法律その他上級の法令に基づいて発される命令である。補充命令・受任命令ともいう。法律の委任があれば,命令でありながら,本来法律で定めるべき立法事項を定めることができる。憲法は,政令に対する罰則の委任を許している(73条6号但書)から,委任命令を許していることがうかがわれる。しかし,この委任は,個別的・具体的に限定された範囲で行われなければならず,一般的な白紙委任は許されない。

 法律の委任の範囲を越えているかどうかは,委任の目的,内容および程度などを考慮して決めなければならない。最高裁は,農地法施行令旧16条(昭和46年改正前)は,法の委任の範囲を越えた無効なものとした(最大判昭和46年1月20日)が,国家公務員法102条の委任に基づく人事院規則は合憲であるとしている(最判昭和33年5月1日)。

 法規命令は,正当な権限を有する行政機関が制定し,これを官報などに掲示し,公布・施行されることによって効力を生ずる。制定手続については一般的な定めはないが,制定に当たって,審議会の意見聴取(公害補償63条2項),公聴会の開催,関係者・一般の意見聴取(景表5条),国会の事後承認(災害基109条4項)などを経ることを要求するものもある。法律から政令,省令へと下るにつれ,法律で認められた権利性がより稀薄化され,義務がより強化される傾向がないとはいえない。規制の設定・改廃に伴う政令・省令等の策定に当たっては,平成11年3月「規制の設定・改廃に係る意見提出手続(パブリック・コメント)」が閣議決定された。

5.行政規則とは

 行政規則とは,行政機関の定める一般的・抽象的な定めで,法規としての性質をもたないものをいう。行政規則は,国民の権利義務と直接関係がない行政部内の事項を内容とするものであるから,法律の授権がなくても,行政権の当然の権能として制定することができるとされる。

 行政規則は,通常,告示,訓令,通達などの形式によって定められるが,そのなかには実質上法規としての性質をもつものもあり(例えば,租税通達など),逆に,形式は府令・省令でも,実質は行政規則の性質をもつものがある。

6.告 示

 告示は,行政機関がその決定した事項その他一定事項を公式に一般に知らせること(公示)である。告示を発することは,行政権の当然の権能であり,別段明文の根拠を要しない(内閣府7条5項,行組14条1項参照)。

 告示それ自体は,行政規則であって,一般国民に対して法的拘束力をもたない(例えば,常用漢字についての内閣告示)。しかし,告示と法令の条文とが結びついた結果として,法令の内容を補充する法規的性質をもつことが多い(国立公園・国定公園の指定の公示,鉱区禁止地域の指定の公示,生活保護基準の告示など)。文部省告示をもって公示された学習指導要領につき,最高裁は,それは全体として大綱的基準としての性格をもっとし,その法的拘束力を認めている(最大判昭和51年5月21日,最判平成2年1月18日)。

7.訓令・通達

 訓令は,上級行政機関が下級行政機関の権限の行使について,これを指揮するために発する命令である(内閣府7条6項,行組14条2項)。上司が所管の職員に対して発する「職務命令」も,訓令と呼ばれる。事務分掌,事務処理,文書管理,庁舎管理などは,通常,訓令の形式で定められている。

 これに対し,通達は,上級行政機関が,下級行政機関または特別の監督に服する私人(業界団体など)に対して,一定の事実,法令の解釈,執行の基準などを示達することである(行組14条2項)。法令の規定の解釈を示すものを解釈通達といい,法令の規定を執行するに当たり,取扱いの基準(調査方法など)を示すものを執行(基準)通達と呼ぶことがある。示達事項であっても,下級行政機関を拘束する点では,訓令と異ならない。したがって,両者を区別することは,実務の上ではあまり意味がない。

 訓令・通達は,一般的には,行政機関を拘束するだけで,直接国民を拘束するものではなく,裁判所も,これに拘束されない。このように,それは,原則として,法規の性質をもつものではないから,これに違反する行為も違法とはならない。また,通達は行政行為ではないから,抗告訴訟の対象にはならない(最判昭和43年12月24日)。ただし,形式は,訓令・通達であっても,それが法律の解釈や裁量の基準などを示すことによって国民の権利義務を規律し,かつ,それが官報などに登載され公表されているときには,法規としての性質をもつものと解すべきである。

 日々の行政は,通達行政といってよいほど,通達に依拠して行われている。特に経済行政の分野では,業界団体に対する関係省庁の通達の占める比重が大きい。このため,通達の効力をめぐる争いも少なくない(最大判昭和29年10月20日,最判昭和33年3月28日および最判昭和43年12月24日)。異議庁や審査庁も通達に拘束され,これと異なる解釈をとって決定や裁決を行うことはできない(例外として,税通99条による国税不服審判所の通達審査権)。通達の有効な統制手続の制定が望まれる所以である。

二 自治立法

1.自治立法とは

 地方公共団体が,その自治権に基づいて制定する法規を自治立法という。憲法は,これを総称して条例と呼んでいる(94条)が,地方自治法は,このなかに条例と規則の二種を認めている。

 自治立法,殊に条例は,憲法に直接制定の根拠をもち,地方公共団体の議会によって制定される点で,その本質は,むしろ国の法律に類するものである(最大判昭和37年5月30日刑集16巻5号577頁)が,その規律対象のほとんど大部分が行政事項にかかわるので,便宜上この章で述べることにする。

2.条 例

 条例は,地方公共団体が,議会の議決により,法令に違反しない限りにおいて,地方公共団体の事務について制定するものである。これには,都道府県議会によって制定される都道府県条例と,市町村議会によって制定される市町村条例とがある。その根拠は,直接憲法に由来し,地方自治法14条でこれに関する一般的な規定が設けられている。このほか,法律の個別的な委任に基づき,具体的に指定されている事項について,条例を制定することができる(地税3条,風俗21条,大気汚染4条1項など)。条例は,通常,法規としての性質をもつが,なかには行政規則の性質をもつものもある。

(1) 条例の規定事項
 条例で規定することができる事項の範囲は,法令に違反しない限りにおいて,地方自治法2条2項の事務,すなわち,地域における事務(自治事務)およびその他の事務で法律またはこれに基づく政令により処理することとされる事務(法定受託事務)のすべてに及ぶ。従来は,普通地方公共団体の事務は,公共事務,法律またはこれに基づく政令により普通地方公共団体に属するもの(団体委任事務),その区域内におけるその他の行政事務で国の事務に属しないもの(行政事務)の三つに分類され,これらの事務については条例で定めることができたが,国の機関としての都道府県知事や市町村長に委任されていた機関委任事務については,条例を制定することができなかった。しかし,地方自治法の改正により,機関委任事務が廃止され,事務区分も自治事務と法定受託事務とに再編成されたので,これら両事務について条例を制定することが可能となった。

(ア) 自治事務
 これは,地方公共団体が処理する事務のうち,法定受託事務以外のものである(自治2条8項)。例えば,都市計画の決定,土地改良区の設立認可,病院・薬局の開設許可などが,それである。自治事務については,法令に反しない限りにおいて,条例を制定することができる(同14条1項)。

(イ) 法定受託事務
 国が本来果たすべき役割にかかる事務であって,国においてその適正な処理を特に確保する必要があるものとして法律またはこれに基づく政令に特に定めるものである(自治2条9項)。例えば,国政選挙,旅券の交付,国の指定統計,国道の管理などが,それである。法定受託事務についても,法令に反しない限りにおいて,条例を制定することができる(同14条1項)。

 地方公共団体は,これらの自治事務および法定受託事務について,条例を制定することができるが,ただ義務を課し,または権利を制限するには,法令に特別の定めがある場合を除くほか,条例によらなければならない(同14条2項)。このように,義務を課し,権利を制限する条例を権利制限条例という。例えば,集団示威行進の規制,有害図書の規制,売春取締り,消防・危険物取締り,公害規制などが,その対象となっている。

(2) 条例と憲法・法令との関係
 権利制限条例,なかでも公安条例は,憲法が保障する表現の自由の制約を含むので,その合憲性が激しく争われたが,最高裁は,上告事件につきこれを合憲としている(最大判昭和35年7月20日刑集14巻9号1243頁など)。

 次に,法令との関係については,最高裁は,次のような基準を示している。@ある事項について国の法令中にこれを規律する明文の規定がない場合でも,それが,その法令全体からみて,いかなる規制をも施すことなく放置すべきものとする趣旨であるときは,これについて規律する条例は,法令に違反することになる。A法令と条例とが併存する場合,条例が法令とは別の目的に基づく規律を意図するものであり,その適用によって法令の意図する目的と効果を何ら阻害しないときは,条例は法令に違反しない。B法令と条例とが同一の目的に出たものであっても,法令が全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく,その地方の実情に応じて,別段の規制を施すことを容認する趣旨であるときは,条例は法令に違反しない(最大判昭和50年9月6日)。

 右のBの考え方に立って,国の定める排出基準よりきびしい基準を定め(上のせ条例),あるいは,法令が規制していない事項の規制を定める(横だし条例)公害防止条例が制定され,立法の上でも,このような条例を容認する例が現れている(大気汚染4条1項・32条,水質汚濁3条3項・29条)。

(3) 条例と罰則  条例には,「2年以下の懲役若しくは禁錮,100万円以下の罰金,拘留,科料若しくは没収の刑又は5万円以下の過料を科する旨の規定を設けることができる」(自治14条3項)。最高裁は,条例をもって罰則を設けても,「法律の授権が相当な程度に具体的であり,限定されておればたり」,憲法31条に反しないとしている(最大判昭和37年5月30日)。

3.規 則

 規則は,地方公共団体の長が制定する立法で,長は,法令に違反しない限りにおいて,長の権限に属する事務に関し,これを制定することができる(自治15条)。

(1) 規則の規定事項
 規則の内容となるべき事項としては,地方自治法その他の法律の明文の規定により,規則をもって定めるべきものと具体的に指定されているもののほか,原則として長の専管事項に関して制定することができる。

(2) 規則と法令・条例との関係
 規則は,法令に違反してはならないから,憲法および国の法令の下位にあることはいうまでもない。条例との関係については,長の専管事項にかかる規則の場合は,専管事項が議会の権限外である以上,通常,条例との抵触関係は起こらない。これに対し,条例の実施のための規則,あるいは条例または規則のいずれをもって定めてもよいとされていることがらについては,規則は条例の下位にあり,その効力は劣るものと解される。

(3) 規則と罰則
 規則については,刑罰の一般的委任はないが,個別法で一定の罰則を定め得ることを規則に委任している例もある(漁業65条2項)。地方自治法は,規則には5万円以下の過料を科する旨の規定を設けることができると規定している(15条2項。なお,228条2項・3項)。

(4) その他の規則
 以上のほか,議会の会議規則,公安委員会規則,人事委員会・公平委員会規則などがある。