第8章 その他の行政作用


一 行政計画

1.行政計画とは

 行政計画は,さまざまの目的をもって策定され,その内容も千差万別であるため,これを明確に定義することはむずかしいが,一般に,行政上の事務や事業を実施し,または行政上の政策を形成するために,行政機関によって策定された行政の指導目標であるということができる。

2.計画行政の展開

 行政計画は,過去に生じた行政のひずみを是正し,または現在の行政水準の安定を図り,あるいは将来に向かって現状を積極的に向上改善することなどを目的として策定される。いずれも,一定の行政目標を設定し,これを指標として行政の内容や行動を整序していくことを目的とする点において,共通性をもっている。

 このような行政計画は,戦前の国防計画,防災計画,都市計画などのように古くからあったが,概して保安的見地からする消極的なものにとどまった。

 ところが,戦後,総合的な経済計画,地域開発計画,土地利用計画などが,国家的または地域的規模で策定され,この計画に適合して具体的な事務・事業が実施される例が急速に増大してきた。その対象は,広く政治,財政,環境,経済,社会,教育,文化などほとんどすべての行政分野に及び,特に空間整序行政の分野において,計画行政の推進が顕著に認められる。

 これは,この分野においては,個々まちまちの行政行動を総合的視野に立って調整し,利害関係人に行政目標に対する予見可能性を与え,もって将来における長期的展望の下にその経済的,社会的効果を最大限に発揮する必要があるからである。

3.行政計画の種類

 行政計画の内容が千差万別であるため,これを分類することは困難であるが,総合計画と特定計画,上位計画・中位計画・下位計画,基本計画と実施計画,拘束的計画と非拘束的計画などに分けられる。このなかで,法的にみて重要なのは,利害関係人の法的地位を拘束するかどうかによる拘束的計画と非拘束的計画との区別である。

4.計画策定手続

 計画策定手続については,法令の多くは関係行政機関の長との協議(水資源4条1項),知事の同意(都計19条3項),関係市町村の意見聴取(都計18条1項),審議会の意見聴取(河16条4項),公聴会の開催(都計16条),事業計画縦覧後の意見書の提出(区画整理20条2項)などを定め,告示により効力を生ずることにしている。

5.行政計画の性質

 行政計画は,法律の根拠に基づいて策定される場合が多い。これは,計画策定機関および計画実施機関の責任の所在を明らかにし,個々の事業・施策の実施が計画に適合して行われることを担保する必要があるからである。

 行政計画が純然たるマスタープランないしガイドラインにとどまる場合には,行政指導の一般的指針であるから,法律の根拠は,必ずしも必要ではない。これに反し,行政計画の決定に対して各種の権利制限(土地の区画形質の変更禁止・建築行為の制限など)の効果を与えるためには,法律の根拠を必要とすることはいうまでもない。

 このような権利制限などの効果を生ずる土地区画整理事業計画について,最高裁は,単なる「青写真」にすぎないとし,かつ,それらの効果は,法律が特に付与した附随的効果にすぎないことなどを理由に,右計画は,抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと判示した(最大判昭和41年2月23日民集20巻2号271頁)。この判決以後,行政計画またはこれに類似する効力をもつ行為の効力を争う途は閉ざされ,結果的には昭和40年代以降の巨大開発事業の推進に免罪符を与えることになった。しかし,その後,最高裁は,都市再開発法による第二種市街地再開発車業計画について,土地収用権を背景とする事業であることを理由にその処分性を認めた(最判平成4年11月26日民集46巻8号2658頁)。

 行政計画は,一般人を名あて人とし,超個人的かつ一般的な公の秩序に関するから,その意味では,むしろ立法行為に類している。しかし,計画に伴う権利制限などの効果は,抽象的なものではなく,法令のそれより,はるかに具体的かつ強力である。その意味では,むしろ行政行為に類するものである。行政計画には,かなり幅広い政策的・専門技術的裁量(計画裁量)があることは認めざるを得ないとしても,そのことは計画の処分性を否定する根拠とはなり得ないであろう。

6.計画担保責任

 計画担保(保証)責任とは,行政主体が決定した計画や施策が,後になって変更されたことにより,特定人が損害を受けたとき,行政主体が負う法的責任である。最高裁は,行政主体が継続的施策を決定した場合でも,右施策が社会情勢の変動などに伴って変更されることはもとより当然であって,行政主体は原則として右決定に拘束されるものではないと判示し,原則的には,計画担保責任の法理を否定している。もっとも,同判決は,右決定が,特定の者に対して施策に適合する特定内容の活動をすることを促す個別的・具体的な勧告ないし勧誘を伴うものであり,かつ,その施策がその活動の基盤として維持されるものと信頼し,これを前提として活動または準備に入った状況のもとでは,信義衡平の原則に照らし,その施策の変更に当たってはかかる信頼に対して法的保護(損害訴訟の代償的措置または不法行為責任など)が与えられなければならないとする(最判昭和56年1月27日民集35巻1号35頁)。本件は,厳密には,計画担保責任の適用事例ではなく,行政指導を信頼し,これを前提として労力・出絹を行ったにもかかわらず,その信頼が裏切られた場合に,行政主体は法的責任を負うべきであるとしたもので,行政指導に対する信頼保護原則の適用事例と解するのが相当であろう。

二 行政契約

1.行政契約とは

 行政契約とは,狭義では,公法関係の設定,変更または廃止を目的とする公法契約を指すが,ここでは広く行政主体によって締結される契約の意味に使うことにする。これには,行政主体相互間の契約もあれば,行政主体と私人との間の契約もある。

2.行政契約の展開

 行政契約の典型的な例である報償契約は,わが国においては,明治30年代において現れている。報償契約は,市町村とガス・電気・電鉄会社のような公共的・独占的企業との間に締結される契約で,市町村において一定の行政上の便益(公共施設の占用権の付与・占用料や特別税の免除・独占権の保障など)を提供することを約し,企業者において各種の代償給付(納付金の納付・市の申出により買収に応ずべきこと・市の監督に服すること・公用料金の割引)の提供を約することを内容とする。

 この報償契約は,ガス事業などの公共性の観点から,契約を通じて市による監督規制を行い,かつ,未開発地域へのガスなどの供給を促進させる意義をもっていた。その各条項は,本来は特許命令において定められるべきものを契約によって約定されたもので,この意味において,報償契約は特許契約の性質をもっている。

 しかし,やがて各種事業法が制定され,監督規制手段が整備されるにつれ,このような報償契約は,次第に姿を消していった(大阪市と大阪ガスとの間の報償契約は,昭和61年3月廃止された)。

 しかし,戦後,現代国家の任務と機能の変遷に伴い,給付行政,環境行政,空間整序行政の分野において,契約形式による行政目的達成の手法が再認議され,各国において,行政契約が増加し,活用される傾向がある。政府調達契約,補助金交付契約,公害防止協定,環境保全協定,公害調停などは,その典型的な例である。

3.行政契約の有用性

 現代の給付国家においては,国民は行政の客体(被治者)ではなく,行政の共同形成者であるから,公権的行為の行使は最終的な手段としてこれを差し控え,できるだけ契約なり行政指導なりによって行政目的を達すべきだとの見解も現れている。

 他方において,契約による行政は,行政主体も継続的に拘束される結果,行政権の切り売りに導くとか,行政主体に公序良俗の限界すれすれまで値切る武器を与えるとか,平等原則を侵すおそれがあるという鋭い批判も提出されている。

 しかし,これらの弊害は,行政行為についても起こり得るわけであり,契約の合理的解釈によって避けることも可能であるし,これに対して法的に争う途も開かれているのであるから,これらの批判は,必ずしも当を得たものとはいえない。

 むしろ,行政契約は,@画一的で硬直な行政行為による規律よりは,個別具体的事情に即して弾力的に行政目的を達成できること,A相手方の反対給付が確保されるときは,かえって迅速かつ円滑に行政目的を達成することができること(代償契約の場合),B事実関係または法律関係が不明確な場合に,解決を容易にし,行政経済に資すること(和解契約の場合),C契約は法律生活の安定に仕え,争訟の提起を少なくすること,D法律知識のない者にも,交渉を通じて契約の内容を理解させ,納得を得ることができることなどの点において,行政行為にはない長所をもっていることは否定できない。

4.行政契約の種類

 行政契約は,行政主体相互間で締結されることもある(行政上の委託契約に行政契約の種類つき,最判昭和48年12月20日民集27巻11号1594頁)が,行政主体と私人との間で締結される場合も多い。その例として,補助金交付契約,政府調達契約(購入・リース・レンタル契約など),報償契約があり,公害防止協定・環境保全協定や公害調停なども,権利義務条項に関する限り,行政契約の性質をもつ。

5.行政契約の可能性と許容性

 かつては,行政契約中,行政権能にかかわる部分(公法的条項)については,これを締結するには,法律の明示の根拠を要するとの見解が支配していたが,今日では,この考え方はすでに克服され,法令に違反しない限り,法律の根拠がなくても締結できるとの考えが支配的となっている。

 もっとも,法令の趣旨・目的に照らして,契約によることが許されているかどうかを判断することは容易ではないが,法令による規制が全く存しない自由行政の分野においては契約をもって定めることは可能であり,また,行政の裁量に属する事項であって,しかも,法律が厳格に行政行為の形式によることを指定していない場合には,行政行為に代えて契約を締結し,あるいは,行政行為の附款の内容となるべき事項を契約で定めることが許されるであろう。例えば,多目的ダム建設費の負担を条件として,ダム使用権(物権とみなされる)を設定する場合には,設定行為の形式は,法律上指定されていないから,設定契約によることも可能であると解される(ダム17条・20条)。

6.行政契約の性質

 行政契約は,その締結主体に着目して立てられた観念で,その内容・性質からみて立てられたものではないから,行政契約を全体として公法契約だとか私法契約だとか決めつけるのは正しくない。行政契約の内容たる各条項を検討して,行政権能を有する行政主体でなければ実現できないような条項は,公法的と解すべきであり,私人でも実現できるような条項は,私法的なものと解すべきであろう。したがって,多くの行政契約は,公私混合契約の性質をもつ。

 例えば,報償契約中,道路,河川などの占用権の付与,占用料・税金の免除,監督規制を定める条項や,公害防止協定中,企業に対する監督規制条項などは,行政権能にかかわるもので,行政主体でなければ実現できず,私人ではこれを実現できない条項であるから,その限りで公法的性質をもつものと考えられる。これに対して,納品契約,土木請負契約,国公有地の貸付契約・払下契約,政府調達契約は,法令などにより公法上の制限が加えられることがあっても,私人でも締結し得る契約であるから,基本的には私法契約であると解すべきである(最判昭和35年7月12日。なお,最大判昭和46年1月20日)。

 なお,行政契約中,その根幹にかかわる条項が公法上のものであるときは,行政契約に関する争いは,当事者訴訟(行訴4条)として,行政事件訴訟法の適用を受ける。また,行政契約は,たとえ基本的に私法契約の性質をもつ場合でも,住民監査請求(自治242条)および住民訴訟(同242条の2)の対象となる。

7.行政契約の特殊性

 行政契約は,行政目的を達するための手段として締結されるものであるから,それが行政行為の代用として用いられる場合はもちろん,私法契約と目される場合においても,公共性,公正性,透明性の見地から,私的自治が制約されると解すべきであろう。行政契約は,それが本質上私法契約の性質を有するものであっても,行政訴訟の一種である住民訴訟の対象となり得るのは,このような特殊性を認めたものといってよい。殊に,行政行為に代えて行政契約が使用される場合には,契約締結権の濫用を防止するため,民法の無効原因の範囲(例えば,公序良俗の解釈)を若干拡大する必要があろう。事情変更の原則も,私法におけるよりは緩やかに解されてよいであろう。事情変更による解約告知権は,双方の当事者に与えられるべきであるが,契約を存続させることが公共の福祉に著しい障害を与える場合には,行政主体の側に一方的解除権が与えられるべきであろう。

8.行政契約手続

 行政契約の締結手続については,一般的な法令はない。しかし,例えば,国の政府調達手続については,会計法,「予算決算及び会計令」,「政府調達に関する協定」(WTO協定附属書四)のほか,「スーパーコンピューター導入手続」,「非研究開発衛星の導入手続」,「建設調達に関する日本国政府の政策及び特例措置」,「日本の公共部門のコンピューター製品及びサービスの調達に関する措置について」,「公共事業の入札・契約手続の改善に関する行動計画」,「物品に係る政府調達手続について」,「日本の公共部門における電気通信機器及びサービスの調達に関する措置について」,「日本の公共部門における医療技術製品及びサービスの調達に関する措置について」などの定めがある。政府調達契約が右の協定等に違反すると主張する供給者は,内閣府政府調達苦情検討委員会に苦情申立てを行うことができる。また,平成13年4月から「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律」が施行され,平成15年1月から,公共工事の入札に際し,発注機関の職員が入札談合時に関与することを防止するため,「入札談合等関与行為の排除及び防止に関する法律」が施行された。

三 行政指導

1.行政指導とは

 行政手続法にいう行政指導とは,「行政機関がその任務又は所堂事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導,勧告,助言その他の行為であって処分に該当しないもの」をいう(行手2条6号)。行政指導は,法律の根拠に基づく場合もあるが,法律の具体的根拠なくして行われる場合も多い。

 戦後,占領期に,総司令部(GHQ)は,間接統治の手段として,日本政府に対して,しばしば覚書,書簡,指示,警告,勧告,助言などを行った。これらは形式的には穏やかであるが,実質は命令であり,これに反することは許されなかった。おそらくこのような行為の有効性に示唆されたのであろう。講和条約発効後,あらゆる分野において,行政指導が多用され,現実の行政は,法律による行政ではなく,さながら指導行政万能の観を呈している。

2.行政指導の分類

 行政指導は,その機能に着目して,相手方に対して助成的,促進的目的をもって行われる助成指導(営農指導・経営指導・保健指導・技術指導など),関係者の利害の対立を調整する目的をもって行われる調整指導(建築紛争・公害紛争の調整など),相手方の行為を規制する目的をもって行われる規制指導(自動車の一斉検問・違反建築物の是正指導・生産調整指導など)に分けられる。

3.行政指導の背景

 先にあげた各種の行政指導上の措置は,もともと行政機関が,その特別の監督権に基づき,特別権力に服する者に対して行う特別権力関係内部の措置であった。ところが,現代の社会国家理念の高揚とともに,国民の公行政に対する依存が増大し,他方,個人の社会的責任ないしその地位の公的性格が強調されるようになった。

 かくして,公行政は,国民から負託された責務を果たすため,国民生活のすみずみにまで介入し,今日では,行政から自由な領域はないほど,国民は行政との間に特殊な接触関係を保つことになった。行政指導は,いわば特別監督権の行使としての作用であり,この意味において,一方では,特別権力関係の一般権力関係への転化の現象が認められる(例えば,公務員関係)とともに,他方では,法律によらないで国民生活を規制指導するという仕方で,一般権力関係の特別権力関係への転化が進められてきた。

4.行政指導の問題点

 行政指導は,権力的手段を用いることなく,相手方の同調を求めて,行政の意図する行政秩序を形成することを可能にする。したがって,現代の社会国家における整序行政(環境・経済・空間整序,特に建築・開発・公害・消費者行政など)を推進し,法の空白を補充するうえで有効な行政手段であり,時代の要求に伴う必然的現象であるといえる。行政の側では,相手方の抵抗なくして行政の円滑かつ的確な運営を確保することができるし,また,国民の側でも行政指導に多分に期待する傾向がないではない。

 しかし,行政指導は,従来,一般権力関係と考えられてきた分野において,法律によらない行政の浸透を許すものであり,なし崩し的に法治行政の原理が空洞化されていく危険性を多分に孕んでいる。

 のみならず,現実の行政指導の中には,半ば威嚇的になされるもの(行政指導に従わないと,補助金などの打切り,重加算税の賦課,許可などの取消しを示唆するものなど),相手方に不当に苛酷な行為を要求するもの,平等原則・信義則に違反するもの,責任の所在があいまいなもの(特に口頭指導の場合)などが少なくない。さらに行政行為を行うとなると,的確な事実認定を行うことが必要になるため,証拠収集のわずらわしさを回避するために行政指導がなされたり,あるいは,後になって行政不服甲立てや行政事件訴訟が提起されるとその事件処理に追われるので,これを封ずるために行われる場合もないではない。

5.行政指導の原則

 行政指導(特に規制的指導)は,行政手続法に定める一般原則(32条),申請に関連する行政指導(33条),許認可等の権限に関連する行政指導(34条),行政指導の方式(35条),複数の者を対象とする行政指導に関する規定(36条)に従わなければならない。

 行政指導は,一般に,法的効果を生じない事実行為と解されている。したがって,違法な行政指導によって損害を受けた者は,損害賠償を求めることができる。村の工場誘致施策に基づく具体的勧告,勧誘を信頼して資金・労力を投入した後,右施策が変更された場合に,村の不法行為責任を認めた判例がある(最判昭和56年1月27日)。本件は,計画担保責任に関する事例として捉える見解もあるが,行政指導に関する事件として捉えるべきであろう(125頁以下参照)。行政指導は,行政処分ではないから,これに対して抗告訴訟を提起することはできないとされる(最判昭和38年6月4日)。