行政の作用は,多かれ少なかれ公共の利益のために行われるものである。したがって,法令または行政行為によって命ぜられた義務が不履行のまま放置されていては,公共の利益に支障を生ずることになる。私法上の債務不履行の場合には,これによって被害を受けるのは,債権者の私益にすぎないが,行政上の義務不履行の場合には,直接公共の利益に障害を与えることになる。そこで,直接にか間接にか,義務不履行の場合に,義務の履行を強制し,簡易迅速な手続により行政の実効性を確保するための手段が必要になってくる。その手段には,2つの方法がある。1つは,義務違反に対する行政罰その他の制裁であり,他の1つは,義務不履行の場合の行政上の強制執行(行政執行)である。なお別に,目前急迫の障害を除くため,命令を出すことなく,直接人の身体や財産に実力を加える即時強制がある。
戦前においては,行政上の強制執行や即時強制に重点が置かれ,その手段が整備されていたが,戦後においては,むしろこれらを制限し,行政罰をもってこれに代える傾向がある。
行政罰とは,行政上の義務違反に対して科される制裁である。
行政罰には,行政刑罰と秩序罰との2種類がある。行政刑罰は,死刑,懲役,禁鋼,罰金,拘留,科料のように刑法に刑名の定めのある刑罰である。秩序罰は,過料であり,刑事罰の刑名とは関係がないものである。
行政罰は,義務違反に対して一定の制裁を科するということを法令で定めておいて,心理的圧迫を加えることにより義務違反を予防するとともに,現実に義務違反がなされたとき,これを罰するものである。
刑事罰は,殺人,強盗などのように,それ自体が反社会的,反道徳的な 行為として意識されているもの(刑事犯または自然犯)について科されるものである。これに対し,行政刑罰は,車両の左側通行違反のように,必ずしも反社会的,反道徳的として意識されていない行政上の義務違反(行政犯または法定犯)について科するものである点に,両者の違いがあるとされる。
しかし,なかには,軽犯罪と警察犯のように,そのいずれに属するかはっきりしないものもあり,また,社会通念の変化に伴い,はじめは法定犯とされていたものが,後には自然犯と考えられ,その処罰は,刑事罰として扱われるようになる傾向がある。
なぜこのように行政刑罰と刑事罰との区別が論ぜられるのかといえば,刑事犯については刑法総則の規定があるのに対し,行政犯については総則的規定がないため,これに刑法総則の適用があるかどうかが問題となるからである。両者の区別を肯定する者は,行政犯については,解釈上,刑法総則の適用が排除される場合があると説き,これを否定する者は,特別の規定がない限り,行政犯についても刑法総則の適用があると解する。
わが国の法制では,特に行政犯を対象とした総則的規定はないが,ただ各刑罰法規において,刑法総則の時則を設けているものがある。その主なものは,法人も処罰の対象とされ(法人罰。道交123条,風俗50条など),未成年者の行為について,法定代理人が処罰され(転嫁罰),違反行為者でない法定代理人や事業主が,違反行為者とともに罰せられる(両罰規定)ことなどである(労基121条など)。
行政刑罰を科する手続については,刑事訴訟法が全面的に適用される。なお,行政犯については,例外として,交通事件即決裁判手続法,国税犯則取締法等による通告処分手続,交通反則金制度の簡易な手続が定められている。
行政上の義務違反に対して科される金銭的制裁として,罰金・科料とよく似たものに過料がある。罰金・科料は刑罰であるが,過料は秩序罰である点に両者の違いがある。
過料は,刑罰のように直接に社会の法益を害する場合に科されるものではなく,単なる手続上の義務違反にすぎないような行為(例えば,届出・通知・登録義務違反など)について科されるものである。
過料は,刑罰ではないから,これに刑法総則の適用はなく,また,刑事訴訟法も適用されない。
過料は,非訟事件手続法(206条以下)により,裁判所によって科される。ただし,地方公共団体の条例または規則によって科される過料(自治14条3項・15条2項)については,これを科する権限は,その地方公共団体の長に属する(同149条3号・255条の3・231条の3)。
行政の実効性を確保するための手段としては,右の行政罰のほかに,@授益行為(営業の許可など)の停止・取消し,A各種加算税(税通65条〜68条)・課徴金の賦課(独禁7条の2,生活安定11条),B義務違反の公表(国土利用26条),C義務履行の勧告(公害紛争43条の2)などがある。
行政上の義務の履行を確保するには,行政罰による威嚇が一つの手段であることは,先に述べた。しかし,いくら行政罰を科してみても,肝心のもとの義務が履行されなければ行政上の目的は蓬せられたことにはならない。例えば,違反建築物の除却命令に従わない者を罰してみても,危険な建築物そのものは,除却されないまま残されている。そこで,行政上の義務の履行を確保するためには,行政罰による制裁のほかに,直接その者を強制して,法令なり行政行為なりの目的とするところを実現する手段が必要となってくる。このような手段が,行政上の強制執行(行政執行)である。
強制執行は,どのようなやり方で行うか。これについては,執行しようとする義務の性質を考えてみなければならない。
行政上の義務は,まず作為義務と不作為義務とに分けられ,次に,代替的義務と不代替的義務とに分けられる。これらの義務を組み合わせてみると,代替的作為義務(違反建築物の除却義務など)と,不代替的作為義務(証人として証言する義務)と,不代替的不作為義務(営業を停止する義務)との3つに分かれる。不作為義務は,その性質上すべて不代替的であるから,代替的不作為義務というようなものはない。
強制執行のやり方は,行政上の義務がそのいずれの義務であるかによって違ってくることになる。すなわち,代替的作為義務は,義務者本人でなくても,他人が代わって履行することができるものだから,本人が履行しない場合には,行政庁なり第三者なりが本人に代わって執行すればよい。これが,いわゆる代執行である。
これに対して,不代替的作為義務と不代替的不作為義務については,他人が代わって履行
することができないものであるから,代執行の方法によることができない。この場合には,
後述の執行罰とか直接強制の方法によるより仕方がないことになる。
明治憲法の下では,行政上の強制執行の一般的根拠法として,行政執行法があり,代執行・執行罰・直接強制の3つの手段を一般的に認めていた。この行政執行法は,日本国憲法の施行とともに廃止され,行政代執行法(昭23法43)が制定された。
行政代執行法は,その名の示すとおり,行政代執行について定めたものであり,執行罰,直接強制などについては,個々の法律の定めに委ねられることになった。
代執行は,「法律(法律の委任に基く命令,規則及び条例を含む。以下同じ)により直接に命ぜられ,又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為(他人が代つてなすことのできる行為に限る)について義務者がこれを履行しない場合,他の手段によってその履行を確保することが困難であり,且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるとき」(代執2条)にすることができる。
代執行の対象となる義務には,法律によって直接命ぜられた義務(火薬22条など)と,行政庁によって命ぜられた義務(健基9条ほか多数)の2つがある。代執行は,代替的作為義務の不履行のほか,他の手段によってその履行を確保することが困難であり,かつ,その不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるときに限り許されるのであり,その要件がきわめて厳格に定められている。
代執行は,原則として,戒告,代執行令書の通知,代執行,費用徴収の手続を経て行われる(代執3条〜6条)。
以上は,行政代執行法の定める代執行手続の概要であるが,これ以外に,個別の法律で特別の代執行を定めている例がある(結核65条,収用102条の2,廃棄物19条の7・19条の8など)。
執行罰は,不代替的な作為義務または不作為義務について不履行があったとき,一定の期間内に義務を履行しないと過料を科するということを通告し,その威嚇的効果によって間接的に履行を促す方法である。
これは,刑罰ではないから,二重処罰禁止の法理の適用はなく,履行がなされるまでは,繰り返して科することができ,一方,義務が履行されたときは,予告の期限が過ぎている場合でも,これを科することができないなどの点で,先に述べた行政罰とは異なる。
しかし,執行罰は,行政罰とは性格が異なるといっても,本人が過料だけ払って義務を履行しないときは,効果がない。そこで,どうせ義務が履行されないなら,行政刑罰の方が有効であり,かつ,裁判所によって科されるので公正性が担保されるという理由から,現在の法律では,行政刑罰が多用され,執行罰に関する規定は,砂防法(36条)にあるのみである。
しかし,行政犯として告発するには,その要件および手続が厳格に過ぎるため,行政当局としては告発をためらいがちである。そこで,最近,違反建築の是正や不法投棄された廃棄物の撤去などのために,執行罰を設けて,これを活用すべきであるとの声があがっている。
直接強制とは,義務者が義務を履行しない場合に,直接,義務者の身体または財産に実力を加えて,義務の内容を実現させることである。例えば,出頭して来ない義務者を実力で引致し,物件を提出しない義務者からその物件を実力で取り上げるというようなことである。
この方法によれば,代替的義務であろうと不代替的義務であろうと,作為義務であろうと不作為義務であろうと執行できないものはないから,行政当局にとっては,これほど便利な手段はない。また,義務者本人による義務履行と同様の穏やかな方法で行われる代執行と異なり,直接強制は,主として緊急やむを得ない必要があるため,かなり強引な手段(その例として,航行を妨げる座礁船舶の爆破などが考えられる)を用いてなされるものである。それだけに,直接強制は,人権に対して深刻な制約を加えることになる。そこで,現在では,直接強制についての一般的法律はなく,必要やむを得ない場合についてごくわずかの法令で定められているにすぎない(学校施設の確保に関する政令21条による学校施設の使用禁止強制など)。
しかし,一部には,人権の保障に対して慎重に配慮しつつ,裁判所の許可を得たうえ直接強制をすることができるよう立法上措置すべきだとの声もないではない。
強制徴収とは,例えば,税金の納付のごとき金銭給付義務が履行されない場合に,行政庁が,強制手段をもって,その義務の履行があったと同様の結果を実現する作用である。
国税の強制徴収については,国税徴収法の定めがある。この法律は,「国税徴収の例による」,「国税滞納処分の例による」,または「国税徴収法に規定する滞納処分の例による」というような規定によって,国税以外の金銭給付義務についても,幅広く準用されている(国年95条,地税68条6項・72条の68第6項・331条6項,自治231条の3第3項など)。
国税徴収の手続は,@督促,A財産の差押え,B公売その他の換価処分,C換価代金等の配当の各段階を経て行われる。徴収処分に関し不服があるときは,不服申立て(税通75条)および行政事件訴訟を提起することができる。
即時強制とは,目前急迫の障害を除くため義務を命ずるいとまのない場合,またはその性質上義務を命ずることによってはその目的を達しがたい場合に,直接に人の身体や財産に実力を加える作用である。
即時強制は,先に述べた直接強制とまぎらわしいが,直接強制は,行政庁の命令を前提とし,その命令に従わない場合になされるのに対し,即時強制の方は,義務履行の命令なしに,いわば抜き打ち的に実力行使をする点に違いがある。例えば,路上に泥酔者が横たわっている場合,警察官が同行を命じても話が通ずるはずがない。このような場合,直ちに実力でこの者を適当な場所に連れていって保護するというようなのが,即時強制である。もっとも,令書によって執行がなされる場合(例えば,入管39条・52条)には,命令と強制との間に時間差がないから,即時強制と直接強制との区別は必ずしも明らかではない。
即時強制は,それが濫用されると,人権侵害の危険性があるので,現在では,厳格な要件の下に個々の法律で定められている。警察官職務執行法に定める職務質問3条),保護室条),避難などの措置(4条),犯罪の予防および制止(6条),立入り(6条),武器の使用(7条)は,即時強制に当たるものである。
そのほか,工作物の除去(道交81条2項・81条の2〜83条),土地物件の使用・処分・使用制限(消防29条・30条)など,いろいろなものがある。
従来,税法上の質問検査(所税234条,法税153条)や各種法律による立入り(収用11条,都計25条・82条,建基12条6項など)などは,多くの場合,調査拒否に対して罰則が適用され,従来,即時強制の一種と考えられてきたが,これらは行政上必要な資料を収集することを目的とするものであり,かつ,相手方の身体・財産に対して直接実力を行使するものではなく,罰則をもって間接的に強制するもの(間接強制)であるから,最近では「行政調査」の一態様として説かれている。警察官の職務質問をも行政調査に含める見解もあるが,税務調査などと異なり,所持品検査などある程度の実力行使も許されるので(最判昭和53年6月20日,最判昭和53年9月7日),即時強制の一種と解すべきであろう。
調査の範囲,程度,時期,場所など法令に特段の定めのない実施の細目については,行政庁の合理的な選択に委ねられる。ただし,行政調査は,調査の必要があり,かつ,これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまらなければならない。また,調査の日時・場所の事前通知,調査の理由および必要性の個別的,具体的な告知も,法令に別段の定めがない限り,必要ではない(最決昭和48年7月10日)。行政調査の権限は,犯罪捜査のために認められたものと解してはならない(所税234条2項,法税156条など)。
罰則の裏付けのある行政調査も,実質上,刑事責任追及のための資料の取得収集に直接結びつく作用を有しない限り,令状主義に関する憲法35条および黙秘権の保障を定める憲法38条1項は適用されない(最大判昭和47年11月22日)。
行政調査が,法律が要求する令状なくして行われた場合や社会通念上とうてい是認できない方法で行われた場合には,これにより取得収集された証拠(違法収集証拠)を基礎とする処分も,違法となるものと解される(最判昭和53年9月7日)。