第３章　実行行為と不作為犯

１

教授　不作為とは、一定の行為をしないこと。 学生　典型例は、不退去罪でしょ。
（出て行け ）
（嫌だ）（居座る）		 これを真正不作為犯という。
これに対し、『第一の事例』
未婚の母親が、出産。
（学生　赤ちゃん、かわいい！）		 母親は、生後９日目の幼児に対して授乳させず、
 死んでも構わないと思って、
幼児を餓死させた。
（学生　かわいそう。涙）		 これが、不真正不作為犯。 母親には，保護義務があるから、
不作為による殺人罪が成立する。 では、『第二の事例』
近所の子供が喧嘩をしているのを見つけ，		 このままではその一方が殴られて怪我をするだろうと思ったが，

２

かかわりあいになるのを嫌い， 制止しないでその場を立ち去った。 そのため、その子供が負傷した。
教授　不作為による傷害罪は成立しない。 喧嘩を阻止すべき法律上の義務がないから。 学生　単なる道徳上の義務ね。
教授　不真正不作為犯が成立するためには、 作為犯と同視できるだけの実質的違法性を備える必要がある。 学生　一般に、
@法律上の作為義務の存在、
A作為の可能性・容易性の存在、が必要ね。 教授　作為義務の内容としては、@結果発生の危険に重大な原因を与えたか（先行行為）、 A危険をコントロールし得る地位にあるか（危険の引き受け）、を検討する説もある。

３

たとえば、Ａは車を運転中、誤ってＸに衝突し、 Ｘに重傷を負わせた。
（この時点で、業務上過失致死傷罪が成立）		 Ａは車からおりたが、
Ｘが死んでも良いと思い、 そのまま現場に置き去りにしたため、
（Ｘ　助けて！）
 Ｘは死亡した。
Ａは、殺人罪か、保護責任者遺棄致死傷罪か？ 学生　不作為による殺人罪に決まっているわ。 教授　そう簡単には言えない。
直ちに救助しても、助かる見込みがない重傷ならば、 作為義務は否定され、
（作為可能性なし）		 業務上過失致死傷罪が成立する。

４

そのまま放置すれば、生命に危険性があっても、 交通量も多い場所で、人目もあれば、 他の人がＸを助ける可能性が高い。
よって、人を跳ねる先行行為のほかに、 いったん、車に乗せたが
（引受行為）、		 病院には行かず、
（山道を行く）
他者の干渉できない管理下に置くような状況があって、
（車の中には犯人と被害者のみ）		 初めて不作為による殺人罪が成立する。 作為による殺人罪と同視し得る程度の
現実的危険性を有する事実が必要である。 不作為犯は、罪数とも、関連する。 たとえば、『事例１』
河畔で分娩した母親が，

５

嬰児を直ちに付近の砂中に埋めて窒息死させた後， その死体をその場に放置した。 この場合、法律上，埋葬義務があるので、
殺人罪と不作為による死体遺棄罪が成立する。 両方の罪は、併合罪となる。 併合罪とは、確定判決を経ていない２個以上の罪をいう。
これに対し、『事例２』
Ａは，マンションの上階のＸ方の住人の足音などが大きいとして不満を抱き，		 それまで付き合いのなかったＸ方へ行くや， 鍵の掛かっていなかった玄関ドアかＸＢ方の居間に入り込み，
騒音が大きいなどと文句を言った。 Ｘは，Ａに対し，出て行くよう求めたが， Ａは，Ｘからの通報で警察官が駆け付けるまで
Ｂ方の居間にとどまり， 騒音に対する文句を言い続けた。 この場合，Ａには，住居侵入罪が成立する。
しかし、不退去罪は成立しない。 最初の住居侵入により平穏が害されているので、住居侵入罪に吸収され、 住居侵入罪のみが成立する。

3-2（注）　作為と不作為は、積極的な行為をすること、しないことの区別であり、積極的な行為により実現される犯罪を作為犯という。、

3-4（注）　罪数については、１個の犯罪行為が１罪となるのが原則であるが、数個と評価される場合や、複数の犯罪行為が１罪と評価される場合もある。