刑法

第４章　実行の着手時期

１

教授　実行の着手とは？	学生　実行行為の一部を開始すること、でしょ。	教授　戦前には、牧野英一が、主観説を主張し、
犯意が飛躍的に表動したときに、着手を認めた。（犯人　思っただけなのに）	現在の判例は、犯罪実現の現実的危険を含んだ行為の開始をもって，	実行の着手があったものと認めている。
教授　具体例で検討してみよう。	『事例１』Ａは、Ｘに深い恨みを抱いていた。	ある日の夜中，
Ａは，人里離れた山の中で頭にろうそくを立て，	五寸釘を持って，Ｘの名を記したわら人形を大木に打ち付けつつ	「Ｘよ死ね！」という呪いの言葉を唱えていた。

２

そこへ、偶然Ｘ本人が通りかかり，	尋常ならぬＡの様子を目にして，その場に卒倒してしまった。	やがて卒倒しているＸに、Ａが気付き、これを奇貨として，
手にしていた金槌でＸの頭部を幾度も強打して，	Ｘを死に至らしめた。	教授　さて、実行の着手時期は、いつか？
学生　ＡはＸを呪い殺すつもりで，	山の中に踏み入った時点で、実行の着手があったとは認められない。	死の結果を生ぜしめた行為のすべてを含むわけではなく，
山の中に入る行為は，法益侵害が発生する危険性のある行為とは言えないから。	また、Ａには当初から殺意があるが，わら人形に五寸釘を打ち込み呪文を唱え始めた時点で（丑の刻参り）	実行の着手があったとは認められない。

３

主観的に犯罪の実行に着手したつもりでも，	構成要件を実現する可能性が全くない不能犯だから。
そして、Ａが卒倒しているXに気付き，その確認のために歩を進め始めた時点で、	Xが殺害される危険性が，発生したとはいえないので，	ＡがＸに向かって一歩踏み出した時点で、実行の着手があったとは認められない。（牧野先生なら、認めるかも）
教授　確認のために歩を進めただけでは，Ａの生命に対する現実的な危険性はない。	Ｘの生命に対する現実的危険性のある行為とは，	金槌による打撃行為をいうと解すべきだから，
AがXの頭部を強打すべく金槌を振り上げた時点で	実行の着手があったものと認めるべきである。	これが判例（実質的客観説）の見解。

４

金槌を振り上げた時点で，	Ｘの生命に対する現実的な〔危険性〕が認められるから。	殺人罪に関する実行の着手時期は，
さらに厳格に解し，	行為者が人の生命に対する危険を実際に発生させた時点とする必要はないので，	Ａが振り下ろした金槌の一部が実際にＸの頭部に接触した時点で
実行の着手があったと認めるのは，適切でない。	金槌が頭部の一部に接触した時点では，着手時点としては，遅すぎる。	学生　なるほど。
教授　着手時期が問題となる事例として、保険金詐欺がある。	『事例２』保険金詐欺の目的で，家屋に放火した。	まだ保険会社に保険金支払の請求をしていなければ、

５

詐欺罪の実行の着手は認められない。	その後，保険金の支払いを請求した時に	実行の着手が認められる。
教授　次に、訴訟詐欺について。	『事例３』不実な請求によるいわゆる訴訟詐欺を目的として，	裁判所に対し訴えを提起した。
この場合，訴状を裁判所に提出したときに，	詐欺罪の実行の着手が認められる。	教授　最後に、偽造割引手形の事例。
『事例４』為替手形を偽造・行使して、	相手方に嘘を言って偽造手形の割引の承諾をさせた。（割引名下に現金を詐取）	まだ、偽造手形を相手方に示すなどして行使していなくても、
詐欺罪の実行の着手は認められる。	すなわち，犯人が人を欺いて財物を交付させる意思で人を欺く行為を開始した時点で	実行の着手が認められる。

4-2（注）　法益とは、社会生活において法的に保護される利益をいい、刑法は、法益の保護を目的としている。