刑法

１

教授　違法性については、何かと問題が多い。	学生　違法性とは、違法なこと、	つまり、法に違反すること。
教授　そのとおり。何が法に違反することなのか、	違法性の本質について争いがある。	通説は、違法性を実質的に捉え、その意味を明らかにしようとする。
学生　結果無価値と行為無価値の対立でしょ。	教授　その結果無価値とは？	学生　結果が無価値（良くない）。つまり、発生した犯罪結果が良くない。
だから、結果無価値論は、違法性の実質を、法益の侵害ないし危険に求める。	教授　これに対し、行為無価値とは？	学生　行為が無価値（良くない）。つまり、原因となる行為態様が良くない。

２

だから、行為無価値論は、法益の保護だけでなく、社会倫理の維持も、刑法の目的だという。	教授　刑法の存在意義に関する根本的な考え方の違いだね。
さらに、違法性の判断につき、主観的違法性論と客観的違法性論の対立がある。	違法性は客観的に、責任は主観的に判断するから、客観的違法性論が通説である。
これに対し、主観的違法性論は、法規範の本質は、行為者に対する〔命令規範〕と捉え、	〔命令規範〕を理解し、意思決定ができる責任能力者のみを名宛人とする。	だから、責任無能力者の行為は違法ではない。
つまり、責任なき違法は認めない。	やはり、客観的違法性論が通説となり、	行為者の能力とは無関係に違法性が検討される。

３

その違法性については、さっきの結果無価値と行為無価値の対立がある。	教授　ところで、『主観的違法要素』とは何か？	学生　教科書には、「行為者の主観面に属する要素であって、
違法性の存否・程度に影響を及ぼすもの」、と書いてあった。	かつては、故意・過失や目的犯における目的などは、（通貨偽造罪の行使の目的）	責任要素と解されていた。
しかし、行為者の主観面に属する要素であっても、	違法性の存否や程度を決定する上で不可欠の意味をもつものがある。	このように、行為の違法性を決定する行為者の内心の要素を
〔主観的違法要素〕という。	先ほどの主観的違法性論は、主観的違法要素を容易に認めようとする。	しかし、客観的違法性論は、違法は客観的に、責任は主観的に、が原則だから、

４

認める範囲は、例外して狭くなる。	そのうち、結果無価値を重視すれば、きわめて例外的に認めるが、	行為無価値では、やや広く認める。
続いて、『可罰的違法性』について。	私の先生にあたる前田雅英先生が若い頃の研究テーマでもある。	教授　可罰的違法性とは？
学生　「犯罪として刑罰を科するに値する程度の違法性」をいう。	教授　よく取り上げられる例が、ちり紙１枚を盗んだ場合。	ティッシュぺーパー１枚を盗んでも、窃盗罪が成立するのか。
通説は、ちり紙１枚程度を盗んでも、可罰的違法性はなく、	違法性を阻却する、という。	しかし、前田先生によれば、窃盗罪の法定刑は10年以下の懲役であり、かなり重い。

５

だから、窃盗罪が想定する構成要件は、10年以下の懲役として処罰に値する犯罪行為であり、	ちり紙１枚を盗んでも、そもそも窃盗罪の構成要件には当たらない。	つまり、可罰的違法性がないので、構成要件該当性を阻却する。
私は、この説を支持する。	教授　最後に『違法性阻却事由』について、まとめて置こう。	構成要件に該当する行為が違法でないと判断されることは、
その行為の違法性が阻却されること。	つまり、違法性阻却事由とは、	構成要件が処罰するというマイナス方向の判断であるのに対し、
①それを押し返す正当な利益があるのか、	②処罰を必要とする範囲の外まで押し返せるのか、	という判断作業のことをいう。

6-1（注）　これに対し、形式的違法論は、行為が実定法規（刑法規範）に違反することが違法であるとするが、それは当然であり、その意味内容を明らかにすることを放棄している。

6-2（注）　構成要件該当性の判断は抽象的・定型的な判断であるが、違法性の判断は具体的・非定型的な判断である。

6-3（注）　主観的違法性論でいう名宛人（対象者）は、国民全員ではなく、法律規範が理解できる人（責任能力者）に限定される。

6-4（注）　故意という主観面は、責任要素であるが、構成要件的故意が認められ（第10章参照）、さらに、故意も違法性に影響を及ぼす主観的違法要素だと主張する説がある。