１
| 教授 共犯とは？ | 学生 「２人以上の者が共同して犯罪を実現する場合」。 | 単独犯に対する広義の共犯には、 | |||||||||||
| 共同正犯と、狭義の共犯である教唆犯と従犯（幇助犯）がある。 | 学生 つまり、こうね。
|
||||||||||||
| また、正犯とは、狭義の共犯に対する概念であり、 | 基本的構成要件に該当する実行行為を行う者をいう。 | ||||||||||||
| これに対し、狭義の共犯（教唆犯と従犯）は、 | それ以外の方法で、正犯の実行行為に関与する者をいう。 | ||||||||||||
２
| 通説は、制限的正犯概念を採り、 | 自分の手によって、直接、構成要件を実現した者だけを正犯とする。 | |
| 教授 では、狭義の共犯（教唆犯と従犯）が処罰されるためには、正犯が実行に着手したことが必要か？ | 学生 共犯の従属性に関する論点ね。 | 教授 そのとおり。 |
| 共犯従属性説が通説で、狭義の共犯が成立するためには、 | 正犯者が実行に着手したことを要する。 | 問題となるのは、その従属性の程度。 |
| 判例は極端従属性説を採り、 | 正犯の行為が構成要件該当性・違法性・責任を具備したときに、 | 共犯が成立する、とする。 |
３
| 教授 ところで、間接正犯とは？ | 学生 「他人を道具として利用することによって犯罪を実現する場合」。 | |
| たとえば、父親Ａが５歳の幼稚園児を利用して窃盗を行った。 （坊や、あそこの財布を持っておいで） |
５歳の園児には、責任能力がないから、犯罪不成立。 （学生 これは、やむを得ない） |
幼稚園児を利用した父親Ａは、極端従属性説によれば、 |
| 構成要件該当性・違法性はあっても、責任が欠けるので、 | 共犯（教唆犯と従犯）とはならず、 （極端従属性説では、構成要件該当性・違法性・責任の３つが必要） |
制限的正犯概念によれば、 |
| 自分の手で、直接、構成要件を実現した者だけが正犯だから、 | 通常の正犯でもない。 （学生 正犯でも共犯でも無ければ不処罰？） |
そこで、Ａを間接正犯として処罰する必要性が生じる。 |
４
| 間接正犯の処罰根拠として、 | 主観的には、自ら構成要件を実現しようとする意思があるし、 | 客観的にも、利用者の行為に法益侵害の現実的危険性があるから、 |
| 直接正犯と異ならない実行行為性は肯定できる。 （学生 「あそこの財布を持っておいで」は実行行為） |
被利用者の行為は、利用者の誘致行為の延長であり、 | 単なる因果の流れに過ぎない。 |
| たとえば、被利用者の過失行為を利用した間接正犯として、 | 医師が看護師に指示して患者に毒薬を投与させ， | その患者を殺害したが， |
| 看護師が毒薬であることを知らない場合， （学生 「看護師さん、ちょっと不注意よ」） |
医師に，殺人罪の間接正犯が成立する。 （学生 「お医者さんが悪い」） |
看護師に殺人の実行行為を決意させたわけではなく， （学生 「教唆犯ではない」） |
５
| また，毒薬であることを知らない看護師に殺人罪の構成要件的故意はないので， | 看護師は，殺人罪の正犯とはならない。 | せいぜい、業務上過失致死傷罪の可能性があるだけ。 |
| 学生 もしもよ。その看護師さんが毒薬と気づいたけど、 | 患者さんが嫌いで、これ幸いと毒薬を投与したら、どうなるの？ | 教授 これを、間接正犯における道具性の錯誤という。 |
| 事態を全体的に観察して、 | この場合の利用者は、端的に、 | その犯罪に対する教唆犯の構造に変わったとみるのが通説。 |
| 被利用者が、行為の途中で情を知り、 | その後の行為を、自己の正犯的意思をもって行ったから。 |
※ 教唆犯とは、他人をそそのかして犯罪を実行させた者をいい、従犯とは、正犯の実行行為を容易にするための手助けをした者をいう。（第17章参照）