第15章　予備の共同正犯

１

教授　今日は、予備の共同正犯について、検討してみよう。 教授　まず、刑法43条本文は？ 学生　「犯罪の【実行】に着手してこれを遂げなかった者は，
その刑を減軽することができる。」と規定しています。　 教授　では、刑法60条は？ 学生　「二人以上共同して犯罪を【実行】した者は，すべて正犯とする。」
教授　２つの条文の「実行」を、 同じ意味と理解すれば、 「実行」は，［未遂］の段階で初めて問題となるので，
［未遂］の前段階である［予備］に関して 「実行」が問題となる余地はない。 学生　えっ、どういうこと？

２

教授　つまり、「実行」の着手とは、犯罪行為の一部を開始することであり、 、「実行」に着手して、これを遂げない場合を「未遂」という。 だから、「実行」とは，［未遂］といえる段階になって、初めて議論するテーマである。
よって、［未遂］にすらならない前段階の［予備］時点では、「実行」概念を議論する必要はない。 そもそも、実行の着手とは、予備と未遂を区別するために、導入された概念だから。 従って，殺人予備罪に関し共同正犯は成立しない。
共同実行の事実は、 基本的構成要件の内容としての行為を共同することであり、 修正された構成要件として規定された予備罪の行為の共同にまで拡張すべきでない。
そんなことをすれば、実行行為としての定型性が崩れる。 罪刑法定主義にも反する。 教授　これが、予備の共同正犯の否定説です。

３

学生　要するに、議論のスタートは、43条の「実行」＝60条の「実行」 同じ表記の法律概念は、まったく同じ意味と解すべきであって、 文脈ごとに違う意味に解するのは、良くない。
法律概念があやふやとなるから。 教授　まあ、そんなところだろう。
これに対し，肯定説は、どのように理論構成するか。 ２つの条文の「実行」は、同じ意味ではない、と言えばいい。 つまり、実行行為を相対的に理解する。 　
すなわち、未遂犯成立のための実行行為（43条）は［処罰時期］を確定するための概念であり， 共犯成立の前提となる実行行為（60条）は［処罰範囲］を確定するための概念である。

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学生　43条＝［処罰時期］、
　　　　60条＝［処罰範囲］		 もちろん、［処罰時期］≠［処罰範囲］ だから、43条の「実行」≠60条の「実行」
教授　そのとおり。 　２つの条文の「実行」の意味が違うこと、 ２つの条文の「実行」概念が絶対的でないこと、つまり、
教授　２つの条文の「実行」概念の［相対性］を認めれば， 予備罪についても，構成要件の修正形式としての実行行為を観念することができる。 これが、予備の共同正犯の肯定説。判例の見解。
共同正犯は、単なる「行為」をすることであるから、 予備であっても、その行為を共同すれば、共同正犯となる。 これは犯罪共同説の主張。

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教授　それでは、予備に対する教唆・幇助は認められるか。 学生　通説・判例は、これを肯定しています。 刑法61条の「実行」と43条の「実行」を同じ意味に解する必要はないとして、
実行行為の概念の相対性を肯定する。 正犯が予備として処罰し得る程度の危険性を発生させた以上、 教唆によってこのような危険を発生させた者も、
教唆として処罰するのが 従属性の原則から自然である。 つまり、共犯従属性を現実的に捕らえる。
たとえば、Ａは甲を殺害する意思を持っていたＢから，その真意を打ち明けられて， 殺害のための毒薬の入手方を依頼され，これに応じて毒薬をＢに手交したが， Ｂは，その後，甲の殺害を思いとどまり，その毒薬を廃棄した。
この場合，Ａには，殺人予備罪の共同正犯）が成立する。 予備罪に該当する行為を共同して行っているからである。