刑法

第18章　身分と共犯

１

教授　刑法では、身分について議論することが多い。	学生　「身分」だなんて、士農工商じゃあるまいし、	なんだか古くさい。
教授　刑法でいう「身分」とは？	行為自体に、一定の社会生活上の地位を要求しているものをいう。	たとえば、公務員という身分がなければ、
収賄罪は成立しない。	これを、真正身分犯という。	また、保護責任者遺棄罪の保護責任者のように、
一定の身分を有することによって、法定刑が加重されるものがある。	こちらは、不真正身分犯という。	学生　なるほど。「身分＝地位」程度の意味ね。

２

教授　続いて、身分と共犯について。	強姦罪がよく議論される。	すなわち、強姦罪とは、
男性が女性に対して犯す犯罪である。	女性が女性を犯すことはあり得ない。	学生　レズビアンだったら、どうする？教授　今は、そんな議論をしている場合じゃない。
教授　しかし、女性が共犯者として加われば、話が別である。	たとえば、女性が，男性と共謀の上，	他の女性を強姦するに際して暴行・脅迫を加えた。
この場合，女性についても，強姦罪の共同正犯が成立する。	女性も男性の行為を利用することにより、	性的自由を侵害することができるから。

３

同様に、『収賄罪』について。	たとえば、公務員でない者も，	公務員と共謀して収賄行為に加担すれば、
収賄罪の共同正犯が成立する。	非身分者でも，身分者に加担することにより，	真正身分犯の保護法益を侵害し得るから。
刑法65条1項は、	「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功（加担）したときは，	身分のない者であっても，共犯とする」と規定している。
続いて、『横領罪』の事例。	たとえば、　ＡとＢは，共謀して，	Ｂのみが業務上占有する金員を，

４

両名で着服消費した。	この場合，Ａには業務上横領罪の共同正犯が成立するが，	単純横領罪の刑で処断される。
刑法65条2項は、	「身分によって特に刑の軽重があるときは，	身分のない者には通常の刑を科する」と規定している。
だから、非身分者には，刑法65条2項により，	通常の横領罪の刑が科される。
刑法65条の1項と2項は、	ともに共犯と身分の関係を規定しているが、	１項では連帯的に、

５

２項では個別的に扱っているので、	両者の関係をどう解すべきか、争いがある。
教授　両者は矛盾するから、仕方がない、諦めることもできる。（学生　立法者がバカだった、ということ？）	しかし、それでは、刑法学者の名が廃る。
団藤重光先生によれば、	１項は、真正身分犯と不真正身分犯の双方につき、共犯の成立の問題を規定し、	２項は不真正身分犯について、科刑の問題を規定した。（学生　成立の問題と科刑の問題？）
身分がなくても、身分者を介して犯罪結果に因果的影響を与えた者は、共犯として、原則として可罰的である。（学生　違法は連帯的に？）	しかし、刑罰については、個別的に妥当な結論を確保すべきだから。（学生　責任は個別的に？）

（注18-5）　戦後の日本を代表する刑法学者で最高裁判所判事にもなった団藤重光の先生は、小野清一郎（客観主義）。その先生の先生は、牧野英一（主観主義）である。