第28章　横領と背任

１

教授　横領罪とは？ 学生　「自己の占有する他人の財物を不法に領得すること」。
窃盗罪との違いは？ 学生　「他人の占有を侵害しないこと」。 横領罪の客体は、自己の占有する他人の財物だから。
たとえば、宅配業者が、 封をした包装物を委託されたが、 包装物全体をそのまま領得すれば、

２

横領罪となる。 しかし、その内容物のみを抜き取れば、 窃盗罪である。
包装物全体は、宅配業者に占有が帰属しているが、 その内容物は依頼者の占有に帰属するから。
学生　それじゃあ、全部取れば、横領で、５年以下の懲役。 中身だけ取れば、窃盗で、10年以下の懲役。 なんだか、アンバランス。
教授　確かにそうだが、実際には、業務上横領罪が適用され、 刑は、10年以下の懲役となるから、 不均衡はない。

３

教授　横領罪では登記関係が問題となる。 学生　待ってました。司法書士業務に関連する論点ね。
まず、『二重譲渡』について。 たとえば、すでにＡに売却し，代金全額が受領されている不動産につき， 売主がその事実を秘して，
さらにＢに売り渡し， その旨の登記を経由した場合， Ｂが契約の時点ですでにＡに売却されていることを知っていても，
Ｂに横領罪は成立しない。 二重売買の事実を知っていても，背信的悪意者でない限り， 民法177条により所有権取得を対抗できるから。

４

次に、『抵当権設定』について。 たとえば、Ｘに売却して代金を全額受領している自己名義の土地につき，
Ｙに対し抵当権を設定しその旨の登記を経由すれば横領罪となる。 さらにＺに対し所有権を移転すれば，さらに横領罪が成立する。
抵当権設定後も，他人の物の占有者であることに変わりはなく， これを売却することは，所有者でなければできない処分行為をしたことになるので、
つまり、前の犯罪によって評価し尽くされているとは言えないので， 横領罪が成立する。 不可罰的事後行為ではない。

５

最後に、『背任罪との区別』について。 たとえば、Ａは，自己所有の建物につき， Ｂに対して根抵当権を設定したが，
その旨の登記をしないうちに， その建物につき，Ｃに対して根抵当権を設定し， その旨の登記をした。
この場合、Ａには背任罪が成立する。 建物の所有権はＡにあり， 自己の占有する他人の物ではないので，横領罪は成立しない。
背任罪とは、 他人のためにその事務を処理する者が， その任務に背く場合に成立する犯罪である。

（注28-3）　第二譲受人には、横領罪や盗品等有償譲受罪が成立しなくても、売主は、第一譲受人に対して登記移転義務を負うので、委託信任関係が肯定され、横領罪が成立する。

（注28-4）　従来、横領後の違法状態は，先の横領罪の成立により評価しつくされているので，その後，目的物を処分しても不可罰的事後行為となると解してしたが、判例は変更された（東京高判昭63.3.31）。