※第826条〔利益相反行為〕
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(1721) ※【利益相反取引の判断基準】 〔形式的判断説〕と〔実質的判断説〕
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| (2621D) 《利益相反行為》 親権を行う父が自己の名義で金銭を借り入れるに当たり，子のために特別代理人を選任することなく子が所有する不動産に抵当権を設定する行為は，その金銭を子の養育費に充てる目的であったとしても，父とその子との利益が相反する行為に当たるものとして，子に対して無効となる（民法826条1項）（最判昭37.10.2）。 | ||||||||||||||||
| (0218B) 《追認》 特別代理人を選任することなく父母共同で親権を行使して父の債務につき子を保証人とした場合（無権代理行為となるが），子が行為能力を取得した後，追認すれば，保証契約は，有効となる（民法826条1項，113条1項，116条）（最判昭35.2.25）（最判昭46.4.20）。 (0621D) 《利益相反行為》 親権者とその子の利益が相反する行為を親権者が子の代理人としてした場合，その行為は，無権代理行為となる（最判昭48.4.24）。 【利益相反行為の具体例】 (0305E) 《買主は親》 親権者が子からその所有不動産を相当の価格で買い受けることも，利益相反行為に［当たる］（大判昭10.9.20）。 (0722B) 《抵当権設定》 ＣがＤに対して負う債務につき，未成年者Ａがその法定代理人Ｂとともに連帯保証人となり，ＡＢ共有の不動産に抵当権を設定することは，許されない（最判昭43.10.8）。 (0305B) 《債務者は親》 親権者が，他人から金銭を借り受けるに際し（行為の客観的外形），その債務の担保のために，子を代理して子の所有不動産に抵当権を設定する場合，親権者が借受金を子の養育費に充てる意図であったときでも，利益相反行為に［当たる］（最判昭37.10.2）。 (0305C) 《遺産分割》 親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をする場合，親権者に数人の子のいずれに対しても公平を欠く意図がなく，親権者の代理行為の結果数人の子の間に利害の対立が現実化されなかったときでも，（親の意図や行為の実質的効果は問題とはされないので）利益相反行為に［当たる］（民法826条2項）（最判昭48.4.24）。 (1921A) 《連帯保証》 第三者Ｄの債務について連帯して保証している夫Ａは，妻Ｂと共同で，未成年の子Ｃの代理人として，当該Ｄの債務について連帯して保証をする旨の契約を締結することが［できない］（民法826条1項）（最判昭43.10.8）。 ※← この場合，未成年の子Ｃのための特別代理人の選任を要する（民法826条1項）。 (0722A) 《負担のない贈与》 未成年者Ａがその法定代理人Ｂから贈与を受けることは，許される（民法826条,860条）（大判昭6.11.24）。 (0722C) 《連帯保証人》 ［未成年者Ａがその法定代理人Ｂを：×未成年者Ａの法定代理人ＢがＡを］連帯保証人としてＥから金銭を借り受けることは，許される（大判大3.9.28，大判昭8.1.28）。 (0305A) 《債務者は子》 ← 外形から客観的に判断 親権者が，自己の営業資金に充てる意図で（内心的意思は除外），子を代理して他人から金銭を借り受け（行為の客観的外形），その債務の担保のために子の所有不動産に抵当権を設定することは，利益相反行為に［当たらない］（民法826条1項）（大判昭9.12.21）。 (0621C) 《債務者は子》 親権者が，借受金を自らの用途に充てる意図で子の名において金員を借り受け，その子の所有する不動産に抵当権を設定するのは，親権者とその子の利益が相反する行為に［当たらない］（民法826条）（大判大3.9.28）（大判昭8.1.28）。 (0305D) 《相続の放棄》 親権者とその子が共同相続人となっている場合において，相続人が子を代理してする相続の放棄は，親権者自らが相続の放棄をした後にされたとき，またはこれと同時にされたときは，利益相反行為に当たらない（最判昭53.2.24）。 |
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| (1721) ※【利益相反取引】 親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為（利益相反行為）に当たるかどうかの判断基準について。 第１説〔形式的判断説〕 利益相反行為に当たるか否かは，行為の外形により客観的に判断すべきである。 第２説〔実質的判断説〕 利益相反行為に当たるか否かは，行為の動機，目的，結果等の一切の事情を考慮して判断すべきである。 (1721A) 《取引の安全》 ［実質的判断説］の立場によれば［親権者のした代理行為の動機・目的等を考慮しなければならず］，行為の相手方である第三者にとって利益相反行為であるかどうかが分かりにくいため，取引の安全が害され，結果的に子が取引をする機会を狭めてしまうおそれがある［と，形式的判断説は批判する］。 (1721B) 《子の利益》 ［実質的判断説］の立場によれば，親権を行う者が子の利益を無視して自己の利益を図るためにする行為を広く制限することができ，子の利益を十分に保護することができる［のに対し，形式的判断説では，行為の外形で判断するので子の利益を害するおそれがあると主張する］。 (1721C) 《自己の名義》 ［形式的判断説］の立場によれば，親が自己の利益を図る目的でする行為であっても，親が自己の名義で金銭借入れをするとともに子を代理して子の財産を当該債務の担保に供する場合［は，利益相反行為となるのに対し］，親が子を代理して金銭借入れをするとともに子の財産を当該債務の担保に供する場合［には，利益相反行為とならず，行為の外形で］，利益相反行為かどうかが異なることとなり，不合理である［と，実質的判断説は批判する］。 (1721D) 《代理権濫用》 ［形式的判断説］の立場によっても，行為の相手方が，親が自己の利益を図る目的で取引をすることを知り，又は知ることができた場合には，民法第93条ただし書を類推適用して当該行為の効果が子に帰属しないと解することにより，子の利益を図ることが可能である［と反論する］（最判平4.12.10）。 (1721E) 《表見代理》 ［実質的判断説］の立場によっても，親の意図につき善意・無過失で取引をした相手方との関係では，表見代理の法的構成によって当該取引を有効とすることとすれば，取引の安全を図ることが可能である［と，実質的判断説は反論する］（最判昭35.10.11）。 |