| 第36条〔拷問および残虐な刑罰の禁止〕 公務員による拷問及び残虐な刑罰は，絶対にこれを禁ずる。 |
| 残虐刑の禁止 (1) 被疑者または被告人から自白を得る手段として諸外国で行われた拷問は，日本でも明治憲法時代，法律上禁止されていたにもかかわらず，実際にはしばしば行われたので，憲法でとくに「絶対に」禁ずることにしたのである（刑法195条参照）。 (2) 「残虐な刑罰」とは，「不必要な精神的，肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰」だと判例は解する（最大判昭23.6.30）。死刑がそれに当たるかについては争いがあるが，判例は，憲法に刑罰としての死刑の存置を想定し是認する規定がある（13条・31条）ことを指摘し，執行方法が火あぶり，はりつけなど「その時代と環境とにおいて人道上の見地から一般に残虐性を有するものと認められる場合」はさておき（それは残虐刑である），現行の絞首刑による死刑そのものは残虐刑に該当しないとしている（最大判昭23.3.12）。「死刑の威嚇力によって一般予防をなし，死刑の執行によって特殊な社会悪の根元を絶ち，これをもって社会を防衛せんとしたもの」というのが，その実質的理由である。しかし，この実質的理由は，近時の死刑廃止論によって再考を迫られている。 |