憲法

信教の自由

信教の自由

　近代の自由主義は，中世の宗教的な圧迫に対する抵抗から生まれ，その後血ぬられた殉教の歴史を経て成立したものである。それだけに，信教の自由は，あらゆる精神的自由権を確立するための推進力となったもので，歴史上きわめて重要な意味を有する。したがって，信教の自由は人権宣言の花形に教えられ，各国憲法のひとしく保障するところである。

　明治憲法も，もちろん信教の自由を保障していた（28条）。しかも，他の自由権と異なり，法律の留保をともなわず，その限界は，「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背力サル限ニ於テ」という基準によって，憲法上定められていた。しかし，この基準は，それに合するかぎり，法律によらず命令によって信教の自由を制限することも許される，という解釈を認める根拠になった。また，実際には，「神社は宗教にあらず」とされ，神社神道（国家神道とも言う）は国教（国から特権を受ける宗教）として扱われ優遇された。その反面，他の宗教は冷遇され，キリスト教や大本教などのように弾圧された宗教も少なくない。したがって，信教の自由は神社の国教的地位と両立する限度で認められたにすぎず，その完全な実現は根本的に妨げられた。国粋主義の台頭とともに，神社に与えられた国教的地位とその教義は，国家主義や軍国主義の精神的な支柱となった。
　神道のこのような特殊性を否定し，わが国に信教の自由の確立を要請したのが，1945年（昭和20年）12月連合国軍総司令部から発せられ，「神道の国家からの分離，神道の教義からの軍国主義的・超国家主義的思想の抹殺，学校からの神道教育の排除」などを命じた「国教分離の指令」（「神道指令」とも言う）である。この指令につぐ天皇の人間宣言によって，天皇とその祖先の神格が否定され，神道の特権的地位を支えてきた基盤の消滅が明確にされた。日本国憲法は，このような沿革を踏まえて，個人の信教の自由を厚く保障するとともに，国家と宗教の分離を明確化している。

２　信教の自由の内容と限界

（一）内　容

　憲法20条1項前段は，「信教の自由は，何人に対してもこれを保障する」と定める。ここに言う信教の自由には，信仰の自由，宗教的行為の自由，宗教的結社の自由が含まれる。西欧諸国では，後二者を合わせて一般に，礼拝の自由とか宗教実践の自由と呼ぶ場合が多い。

(1) 信仰の自由とは，宗教を信仰し，または信仰しないこと，信仰する宗教を選択し，または変更することについて，個人が任意に決定する自由である。これは，個人の内心における自由であって，絶対に侵すことは許されない。この結果，①内面的な信仰の自由の外部への表現である信仰告白の自由が当然に認められる。国は，個人に対し信仰の告白を強制したり（たとえば，江戸幕府がキリシタン禁圧のため行った宗門改め），あるいは信仰に反する行為を強制したりすること（たとえば踏絵）は，許されないし，宗教と無関係な行政上・司法上の要請によっても，いずれの宗教団体に属するかなど，個人に信仰の証明を要求してはならない（もっとも，ここに言う「強制」とは，直接的ないし物理的なものに限られず，間接的・付随的な負担を個人の信教の自由に課すものも含む）。②信仰または不信仲のいかんによって特別の利益または不利益を受けない自由（これは憲法14条の「信条」による差別の禁止と重なり合う），③両親が子どもに自己の好む宗教を教育し自己の好む宗教学校に進学させる自由，および宗教的教育を受けまたは受けない自由（この宗教的教育の自由を宗教的行為の自由の一形態とみる説もある）も，信仰の自由から派生する。

(2) 宗教的行為の自由とは，信仰に関して，個人が単独で，または他の者と共同して，祭壇を設け，礼拝や祈祷を行うなど，宗教上の祝典，儀式，行事その他布教等を任意に行う自由である。宗教的行為をしない自由，宗教的行為への参加を強制されない自由を含む（20条2項はこの点を重ねて強調している）。宗教上の教義を宣伝・普及する自由（布教の自由）は，直接には表現の自由の問題となる。

(3) 宗教的結社の自由とは，特定の宗教を宣伝し，または共同で宗教的行為を行うことを目的とする団体を結成する自由である。この自由を宗教的行為の自由に含めて解する説も有力である。いずれにしろ，結社の自由（21条）のうちで宗教的な結社については，信教の自由の一部としても保障されているのである。

＊宗教の意味
　20条1項前段および2項の「信教の自由」条項に言う「宗教」は，たとえば，「超自然的，超人間的本質（すなわち絶対者，造物主，至高の存在等，なかんずく神，仏，霊等）の存在を確信し，畏敬崇拝する心情と行為」（津地鎮祭事件二審判決）というような，広い意味に解すべきであるのに対し，20条3項の政教分離条項に言う「宗教」は，それよりも限定された狭い意味，たとえば，「何らかの固有の教義体系を備えた組織的背景をもつもの」の意に解するのが，妥当であろう。もっとも，一元的に解すべきだという説も有力である。

（二）限　界

　宗教上の行為の自由は，信仰の自由と異なり，国際人権現約（自由権現約）18条の定めるように，「公共の安全，公の秩序，公衆の健康若しくは道徳又は他の者の基本的な権利及び自由を保護するために必要な」制約に服する。しかし，安全・秩序・道徳という一般原則から安易に規制が許されるわけではない。それは，必要不可欠な目的を達成するための最小限度の手段でなければならない。宗教法人法が，「個人，集団又は団体」の宗教上の行為の自由を制限するものと解釈してはならないとしつつ（1条2項），「法令に違反して，著しく公共の福祉を害すると明らかに認められる行為をした」り，「宗教団体の目的を著しく逸脱した行為をした」宗教法人は，裁判所によって解散を命ぜられることがある旨定めているのも（81条1項），その趣旨に解すべきであろう。行動の自由の規制であるとはいえ，内面的な信仰の自由に深くかかわる問題であるから，慎重な対処が求められるのである。その点で，とくに次の４つの事件が注目される。

＊宗教的行為に関する判例
(1) 牧会活動事件
　建造物侵入・兇器準備集合等の嫌疑を受けて逃走中の高校生２名を親の依頼に応じ，教会に１週間宿泊させて説得，警察に任意出頭させた牧師が，略式裁判で犯人蔵匿の罪に問われたのを不服として，正式裁判を求めた事件。判決は，牧会活動（個人の魂への配慮を通じて社会に奉仕する活動）は，「礼拝の自由の一内容」をなし外面的行為であるが，その制約は信仰の自由を事実上侵すおそれがあるので，その制約は「最大限に慎重な配慮」を要するとし，本件牧会活動は目的において相当な範囲にとどまり，手段方法も相当であったので，「全体として法秩序の理念に反するところがなく，正当な業務行為として罪とならない」と判示した（神戸簡判昭50.2.20）。

(2) 日曜日授業参観事件
　牧師である両親の主宰する教会学校に出席したため，日曜日に行われた公立小学校の参観授業に欠席した児童２人と両親が，指導要銀への「欠席」記載処分の取消しと損害賠償を求めて争った事件。判決は，指導要緑への欠席記載は担任教師に出欠状況を知らせる事実行為で，法律上の不利益を課するものではないとしたうえで，宗教行為に参加する児童に対する出席の免除は「公教育の宗教的中立性を保つ上で好ましいことではない」とし，「公教育上の特別の必要性がある授業日の振替えの範囲内では，宗教教団の集会と抵触することになったとしても，法はこれを合理的根拠に基づくやむをえない制約として容認している」と解した（東京地判昭61.3.20）。信教の自由に重点をおいて欠席扱いすべきではないとする見解と，欠席記載という程度の軽微な不利益であれば国法上の義務が優先するという見解とが，対立している。国法上の義務の不可欠性と宗教的行為を行ったために受ける不利益の程度，それが信教の自由に及ぼす影響などを慎重に比較検討して判断を下すことが必要である。

(3) 剣道実技拒否事件
　信仰する宗教（「エホバの証人」）の教義に基づいて，必修科目の体育の剣道実技を拒否したため，原級留置・退学処分を受けた神戸市立工業高等専門学校の学生が，右処分は信教の自由を侵害するとし，その取消しを求めて争った事件で，一審判決（神戸地判平5.2.22）は，剣道に代替する単位認定の措置をとると，「信教の自由を理由とする有利な扱い」をすることになり，「公教育の宗教的中立性に抵触するおそれがある」としたが（同旨，原級留置処分の執行停止を求めた事件の大阪高決平4.10.15等），上告審判決（最判平8.3.8）は，①「剣道実技の履修が必須のものとまではいい難く，体育科目にょる教育目的の達成は，他の体育種目の履修などの代替的方法によって」も「性質上可能」であること，②学生の剣道実技への参加拒否の理由は「信仰の核心部分と密接に関係する真しなもの」で，その被る不利益（原級留置，退学処分）は「極めて大きい」こと，自由意思で剣道実技を採用している学校を選択したことを理由に，このような「著しい不利益」を与えることが当然に許されるわけではないこと，③他の学生に不公平感を生じさせないような適切な方法，態様による代替措置は，「その目的において宗教的意義を有し，特定の宗教を援助，助長，促進する効果を有するものということはできず，他の宗教者又は無宗教者に圧迫，干渉を加える効果があるともいえない」こと，④「当事者の説明する宗教上の信条と履習拒否との合理的関連性が認められるかどうかを確認する程度の調査」は，「公教育の宗教的中立性に反するとはいえない」こと，などから考えると，学校側の措置は，「社会観念上著しく妥当を欠く処分」であり，「裁量権の範囲を超える違法なもの」である旨判示し，これと同旨の原審の判断を是認した。本文に述べた「必要不可欠な目的を達成するための最小限度の手段」という観点から言えば，正当と評することができる。

(4) 宗教法人オウム真理教解散事件
　大量殺人を目的として毒ガスであるサリンを組織的・計画的に大量に生成したため，宗教法人法81条に言う「法令に違反して，著しく公共の福祉を害すると明らかに認められる行為」および「宗教団体の目的を著しく逸脱した行為」を行ったとして，宗教法人の解散命令が請求された事件で，最高裁は，解散命令の制度は「専ら世俗的目的によるものであって，宗教団体や信者の精神的・宗教的側面に客かいする意図によるものではなく」，本件解散命令は，それによってオウム真理教やその信者らの宗教上の行為に支障が生じても，それは解散命令に伴う間接的で事実上のものにすぎず，「必要でやむを得ない法的規制である」とし，憲法20条1項に反しないと判示した（最決平8.1.30）。解散命令があっても，法人格を有しない宗教団体を存続させたり，新たに結成することが妨げられるわけではないから，厳格な要件のもとで行われる解散命令の制度は，違憲とは言えない。

３　国家と宗教の分離の原則（政教分離の原則）

　憲法20条1項後段は，「いかなる宗教団体も，国から特権を受け，又は政治上の権力を行使してはならない」と定め，三項は，「国及びその機関は，宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない」と定めている。これは，国から特権を受ける宗教を禁止し，国家の宗教的中立性を明示した規定である（もっとも，「特権」の解釈につき争いもある）。判例は，いわゆる制度的保障の規定だと解しているが，「制度の核心」は必ずしも明確でない。この政教分離を財政面から裏づけているのが，「宗教上の組織若しくは団体」に対する公金の支出を禁止する89条である。

＊特　権
　他の宗教団体に比べて，あるいは一般の国民・団体に比べて，特別な利益のこと。宗教法人に対する法人税法・地方税法上の非課税措置は，税額相当分が公金の補助に当たり違憲との説もあるが，一般には，公益法人や社会福祉法人とともに免税されているので，特権に含まれないと解されている。宗教のもつ意義・役割にかんがみ，立法政策上許容されうると説く有力説もある。「政治上の権力」とは立法権・課税権などの統治的権力のこと。政治活動そのものではない。「宗教教育」については教育基本法9条参照。

（一）政教分離の主要形態

　国家と宗教の分離の原則は，普通は政教分離の原則と呼ばれ，伝統的な人権としての信教の自由と密接不可分の関係にある。もっとも，国家が宗教に対してどのような態度をとるかは，国により時代により異なる。主要な形態としては，①国教制度を建前としつつ国教以外の宗教に対して広汎な宗教的寛容を認めるイギリス型，②国家と宗教団体とを分離させながら，国家と教会とは各々その固有の領域において独立であることを認め，競合する事項については政教条約（教会条約とか和親条約とも言われる）を締結し，それに基づいて処理すべきものとするイタリア・ドイツ型，⑧国家と宗教とを厳格に分離し，相互に干渉しないことを主義とするアメリカ型がある。日本国憲法における政教分離原則は，アメリカ型に属し，国家と宗教との厳格な分離を定めている。

（二）政教分離の限界（目的・効果基準）

　国家と宗教との厳格な分離と言っても，国家と宗教とのかかわり合いを一切排除する趣旨ではない。これは現代国家が，福祉国家として，宗教団体に対しても，他の団体と同様に，平等の社会的給付を行わなければならない場合（たとえば，宗教団体設置の私立学校に対する補助金交付などの場合）もあることをみれば，明らかである。そこで，国家と宗教との結びつきがいかなる場合に，どの程度まで許されるかが，さらに問題となる。
　アメリカの判例では，この種の問題について，目的・効果基準と呼ばれる基準が用いられてきた。この基準は，①問題となった国家行為が，世俗的目的をもつものかどうか，②その行為の主要な効果が，宗教を振興しまたは抑圧するものかどうか，③その行為が，宗教との過度のかかわり合いを促すものかどうか，という３要件を個別に検討することによって，政教分離原則違反の有無を判断し，一つの要件でもクリアーできなければ右行為を違憲とするものである。わが国でも，それを変容した形ながら，ある公権力の行為が憲法20条3項で禁止される「宗教的活動」に当たるか否かを判定するに際し，津地鎮祭最高裁判決などの判例において用いられている。
　この基準は，国家と宗教とのゆるやかな分離を是認することになる可能性がある（津地鎮祭最高裁判決のように，行為者の宗教的意識まで考慮要素とすれば，この可能性は大きい）点で問題はあるが，1980年代までのアメリカの判例のように①②③の基準の内容をしぼって厳格に適用すれば（たとえば，①に言う目的は，行為者の宗教的意識などの主観的要件ではなく，客観的意味を重視する。②については，国の行為の性質，それを受ける宗教団体の目的，性格などにかんがみ，国の行為が特定の権威を付与することになるか，当該宗教との象徴的な結びつきをもたらすか，などを厳密に検討する。③については，国の行為によって国の行政上の監督が必要となるような関係とか政治的な分裂等が生じるような可能性があるか，など慎重に考慮する），広く用いることのできる基準ではないかと思われる。この点で，地方公共団体の靖国神社・護国神社に対する玉串料の支出等をめぐって争われた訴訟で，右基準を厳格に適用して違憲の結論を導いた判決や，内閣総理大臣の靖国神社公式参拝に違憲の疑義を表明した判決が注目された。玉串料の支出はもとより，かつて国家神道の１つの象徴的存在であった宗教団体である靖国神社に総理大臣が国民を代表する形で公式参拝を行うことは，目的は世俗的であっても，その効果において国家と宗教団体との深いかかわり合いをもたらす象徴的な意味をもち，政教分離原則の根幹をゆるがすことになるので，地鎮祭や葬儀・法要等への出席と同一に論じることはできない。②または③の要件から考えると，違憲と言わざるをえない。

＊政教分離に関する判例
(1) 津地鎮祭事件
　三重県律市が，市体育館の建設にあたって，神式の地鎮祭を挙行し，それに公金を支出したことが憲法20条・89条に反するのではないかが争われた事件。二審判決（名古屋高判昭46.5.14）は，神式地鎮祭が単なる習俗的行事ではなく，宗教的行事であるとして，違憲判決を下した。最高裁（８名の裁判官の多数意見）は，政教分離原則をゆるやかに解しつつ，目的・効果基準を用い，憲法20条3項により禁止される「宗教的活動」とは，宗教とのかかわり合いがわが国の社会的・文化的諸条件に照らし信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で，「相当とされる限度を超えるもの」，すなわち，その「行為の目的が宗教的意義をもち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行為」に限られる（アメリカ判例のいう「過度のかかわり合い」の基準は明示されず，３要件の個別的検討の手法もとられていない）とし，しかも，その判断は「主宰者，式次第など外面的形式にとらわれず，行為の場所，一般人の宗教的評価，行為者の意図・目的及び宗教意識，一般人への影響等，諸般の事情を考慮し，社会通念に従って客観的になされねばならない」旨説き，神式地鎮祭は，その目的は世俗的で，効果も神道を援助，助長したり，他の宗教に圧迫，干渉を加えるものでないから，宗教的行事とは言えず，政教分離原則に反しないとした（最大判昭52.7.13）。ただし，５名の裁判官の反対意見は，政教分離を厳格に解し，神官という宗教家が神式の作法によって行った儀式は「宗教的活動」であり，違憲であるとしている。

(2) 箕面忠魂碑訴訟
　箕面市が小学校の増改築のため，遺族会所有の忠魂碑を別の市有地に移転・再建したところ，その費用および市有地の無償の使用貸借行為が政教分離原則に反するとして，住民訴訟が提起された。一審判決（大阪地判昭57.3.24）は，忠魂碑が宗教的施設であると認定したうえで，目的・効果基準に依拠し，忠魂碑のための市の支出が政教分離原則に反して違憲であるとした。また，教育長の慰霊祭への参列を争う別の訴訟で，参列は私的行為であり，それに要した時間分の給与は市に返還すべきだ，と判示された（大阪地判昭58.3.1）。しかし二審判決（大阪高判昭62.7.16）は，忠魂碑は戦没者の慰霊・顕彰のための記念碑で宗教的施設ではなく，遺族会も憲法20条1項の「宗教団体」，89条の「宗教上の組織若しくは団体」ではないから，市の行為は違憲ではないとし，また，慰霊祭に教育長が参列し玉串をささげ焼香したことは，職務に関わる社会的儀礼行為であり，目的・効果基準に照らし「宗教的活動」に当たらないとして，原判決をくつがえした。最高裁もこの見解を確認した（最判平5.2.16）。

(3) 自衛官合祀拒否訴訟
　殉職自衛官の夫を自己の信仰に反して山口県議国神社に合肥されたキリスト教信者の未亡人が，合祀を推進し申請した自衛隊山口地方連絡部（地速）と社団法人隊友会山口県支部連合会（隊友会）の行為は政教分離原則に違反し，亡夫を自己の意思に反して祭神として祇られることのない自由（宗教的人格権）を侵害するとし，損害賠償を請求した事件。一審判決（山口地判昭54.3.22）は，合肥申請行為は地連と隊友会の共同行為であり，宗教的意義を有し，神社の宗教を助長・促進する「宗教的活動」と断じ，「親しい者の死について静論の中で宗教上の思考を巡らせ，行為をなす利益」（宗教上の人格権）を侵害する違法な行為と判示し，二審判決（広島高判昭57.6.1）もそれを支持したが，最高裁は，共同行為性を否定し，隊友会が単独で行った申請行為に協力したにすぎない地運の行為は目的・効果基準に照らし，「宗教的活動」とまで言うことはできないとし，神社による合肥は未亡人の自由を妨害せず，その法的利益を侵害するものではない，と判示した（最大判昭63.6.1）。この判決には学説の批判が強い。「地連と隊友会が共同して行った合祀申請は，合祇と密接不可分の関係にあるもので，目的・効果の基準に照らし宗教的活動に当たり，宗教上の心の静穏という法的利益を違法に侵害する」旨の伊藤正己裁判官反対意見を妥当とすべきであろう。

(4) 即位の礼・大嘗祭関連の裁判例
　天皇の代替わりに際して，即位の礼は国事行為として，大嘗祭は皇室の私的行事ではあるが公的性格も有するものとして，国費を支出して行われた。これらの儀式に関連して政教分離違反を争う多くの訴訟が提起されたが，下級蕃段階で合憲判断と違憲判断が対立している。大阪高裁平7.3.9判決は，国費支出の禁止・違憲確認・損害賠償請求をすべて退けたが，傍論で即位の礼と大警察が宗教的色彩をもち，違憲の疑義を一概には否定できない旨述べている。ちなみに，大阪高裁平10.12.15判決は，宮中の新嘗祭のために献上する米・粟の募集行事である献穀祭に近江八幡市が行った公金支出につき，この行事が宗教的意義を色濃く帯びていることを認め，政教分離違反と判断している（ただし，市長らに過失は無かったとして請求は棄却）。他方，福岡高裁宮崎支部平10.12.1判決は，知事の大嘗祭への参列を目的効果基準に照らし合憲とした。また，東京地裁平11.3.24判決は，都知事の即位の礼への参列につき，即位の礼正殿の儀の宗教的色彩は認めつつも，それへの参列は目的効果基準に照らし合憲，同様に大嘗祭への参列も合憲と判示している。こうした裁判例の流れから，かりに儀式そのものは宗教的色彩をもっとしても，社会的儀礼として敬意・祝意等を表するために儀式に参列することは政教分離に反しないとする裁判例の傾向を読みとることができよう。最高裁もこうした儀式に知事が公費で参列したのを合憲と判断した（最判平14.7.9，最判平14.7.11）。

＊＊靖国訴訟
(1) 岩手靖国訴訟
　岩手県議会が行った靖国神社玉串料公費支出を争った住民訴訟で，一審判決（盛岡地判昭62.3.5は，「戦没者慰霊のための社交的儀礼（死者儀礼）としてなされた贈与であり，宗教的行為に当たらない」とし，この支出の趣旨目的からして，政教分離に反しない，と判示したが，二審判決（仙台高判平3.1.10）は，「玉串料等の奉納は同神社の宗教上の行事に直接かかわり合いをもつ宗教性の濃厚なものであるうえ，その効果にかんがみると，特定の宗教団体への関心を呼び起こし，かつ靖国神社の宗教的活動を援助するものと認め」，政教分離に反するとした。また，天皇・内閣総理大臣の公式参拝は「相当とされる限度を超える国と靖国神社との宗教上のかかわり合い」をもたらし，憲法20条3項によって禁止されるので，県議会の公式参拝要望決議は違法だとし，この点でも一審と正反対の立場をとった。県議会側は，判決主文では勝訴していたので，上告は利益を欠くものとされ，最高裁への特別抗告も不適法とされた（最決平3.9.24）。

(2) 愛媛玉串料訴訟
　愛媛県知事の靖国神社・県護国神社に対する玉串料等（22回にわたり計16万6,000円）の支出を争った住民訴訟で，一審判決（松山地判平成1.3.17）は，「その目的が宗教的意義をもつのみならず，本件支出は県と靖国神社との結びつきに関する象徴としての役割を果たしており，同神社の宗教活動を援助，助長，促進する効果を有するので，違憲である」旨判示した。二審判決（高松高判平4.5.12）は，玉串料等の支出は「神道の深い宗教心に基づくものではなく」，その額も「社会的な儀礼の程度」の零細なもので，目的・効果基準に照らし合憲であるとした。しかし最高裁（10名の裁判官の多数意見）は，淳地鎮祭判決の目的・効果基準に拠りつつ，①玉串料の奉納は，社会的儀礼とは言えず，奉納者も宗教的意義を有するとの意識を持たざるを得ないもので，県が特定宗教団体とだけ意識的に特別のかかわり合いを持ったことになり，②その結果，一般人に対して靖国神社は特別なものとの印象を与え，特定宗教への関心を呼び起こす効果を及ぼしたとし，「宗教的活動」に当たると判示した（最大判平9.4.2）。宗教団体に公金を支出したのだから憲法89条に反するという一裁判官の意見と，目的・効果基準はきわめてあいまいであるから，完全な分離が不可能・不適当との理由が示されたとき初めて例外が認められると解すべきだとし，玉串料はそれに当たらず違憲であるとする２裁判官意見がある。また，二審判決と同じ立場からの２裁判官反対意見が付されている。

(3) 内閣総理大臣公式参拝違憲訴訟
　1985年８月15日，中曽根康弘総理が従来の内閣の解釈を変更し，靖国神社に国の機関として公式に参拝し，供花代金として３万円の公費を支出した件につき，仏教・キリスト教信者の遺族が中心となって，信教の自由，宗教的人格権ないし宗教的プライバシー権等の侵害を理由に損害賠償・慰謝料を求めて提訴した事件。一審判決は権利侵害がないとして棄却したが，二審判決（福岡高判平4.2.28）は，本件参拝は靖国信仰を公認し押しつけたものとは言えず，信教の自由の侵害はない（宗教的人格権等は具体的な権利，法的利益ではない）としつつも，傍論で，公式参拝が制度的に継続して行われれば，神道式によらない参拝でも，靖国神社に「援助，助長，促進」の効果をもたらすとし，違憲の疑いを表明した。また，大阪高判（平4.7.30）も，具体的な権利の侵害はないとしつつも，靖国神社は宗教団体であること，公式参拝は外形的・客観的には「宗教的活動」の性格をもつこと，それを是認する国民的合意は得られていないこと，宗教団体その他からの反対やアジア諸国から反発と疑念が表明されていること，儀礼的・習俗的なものとは言えないこと，などの諸事実を総合判断すれば，違憲の疑いが強い，と述べた。この種の傍論が付随的審査制のもとで許されるか杏か，妥当か否かの問題は，別にある。

＊＊＊エンドースメント・テスト
　目的・効果基準は1990年代のアメリカの判例で変容され，「是認」の基準と呼ばれる，従来よりも若干緩やかな基準に再構成されている。これによれば，従来の目的審査は，「政府の実際の目的が宗教を是認または否認するメッセージを伝えることを意図したかどうかを明らかにする」ことが必要とされ，また，従来の効果審査は，「政府の実際の目的にかかわりなく，審査に付されている行為が，事実上，宗教を是認または否認する効果をもつものかどうかを問う」ことが求められる。いずれか一方の点について答えが積極的であれば，政府の行為は違憲となる。ここに「是認」とは，特定宗教の信奉者でない者に，政治的共同体の部外者であり正規の構成員でないというメッセージを伝えること，それに付随して，右宗教の信奉者には，政治的共同体の部内者であり厚遇される構成員であるというメッセージを伝えること，を言う。「否認」とは，その逆のメッセージを伝えることである。

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