憲法保障
三　憲法改正の手続と限界

１　硬性憲法の意義

　憲法には，高度の安定性が求められるが，反面において，政治・経済・社会の動きに適応する可変性も不可欠である。この安定性と可変性という相互に矛盾する要請に応えるために考案されたのが，硬性憲法の技術，すなわち，憲法の改正手続を定めつつ，その改正の要件を厳格にするという方法である。
　これは，最高法規たる憲法を保障する制度として，重要な意義を有する。ただ，国によって事情は異なるが，あまり改正を難しくすると，可変性がなくなり，憲法が違憲的に運用されるおそれが大きくなるし，反対に，あまり改正を容易にすると，憲法を保障する機能が失われてしまう。日本国憲法は，「この憲法の改正は，各議院の総議員の３分の２以上の賛成で，国会が，これを発議し，国民に提案してその承認を経なければならない」とし，国民による承認は国民投票において，「その過半数の賛成を必要とする」と定める（96条）。「各議院の総議員の３分の２以上の賛成」と，国民投票における「過半数の賛成」という要件は，他国に比べて，硬性の度合が強い。

２　憲法改正の手続

　憲法の改正は，国会の発議，国民の承認，天皇の公布という３つの手続を経て行われる。
（一）国会の発議
　ここに「発議」とは，通常の議案について国会法などで言われる発議（それは原案を提出することを意味する）とは異なり，国民に提案される憲法改正案を国会が決定することを言う。
(1) 発　案
　憲法改正を発議するには，改正案が提示されなければならない。この原案を提出する権能（発案権）が各議員に属することは言うまでもないが（通常の議案の場合は，国会法56条1項により，衆議院では20人以上，参議院では10人以上の賛成を要するが，憲法改正案についてはとくに要件を加重することも考えられる），内閣にも存するか否かについては，争いがある。肯定説は，「国会の発議」は発案権者が議員に限られることを当然には意味しないこと，内閣の発案権を認めても国会審議の自主性は損なわれず，またそれは，議院内閣制における国会と内閣との「協働」関係からみて不思議なことではないこと，などを理由とする。これに対して否定説は，憲法改正は国民の憲法制定権力（制憲権とも言う）の作用であるから，国民の最終的決定の対象となる原案の内容を確定する行為（憲法で言う「発議」）を国会が行うのは，制憲権思想からいつて当然の理であり，この理を貫けば，「発議」の手続の一部をなすとも考えられる「発案」すなわち原案提出権は，議員のみに属すると解するのが憲法の精神に合致すること，内閣に発案権を認めても国会の自主的審議権が害されることはないとはいえ，改正案の提出権を法律案の提出権と同じに考えるのは，憲法と法律との形式的・実質的な相違をあいまいにする解釈であること，などを理由とする。
　いずれの説が妥当か，にわかに断じがたい。そのため，「憲法の本旨は，内閣の発案を認めるかどうかは，国会の意志による法律にゆだねるという程度のものと解する」説にも，一理がある。ただし，かりに否定説が妥当だとしても（私見はそれに傾くが），内閣は実際には譲員たる資格をもつ国務大臣その他の議員を通じて原案を提出することができるので，内閣の発案権の有無を論議する実益は乏しい。

(2) 審　議
　憲法・国会法に特別の規定がないので，審議の手続は法律案の場合に準じて行うことができると解される。ただ，定足数については，慎重な審議を要する案件であることにかんがみ，総議員の３分の２以上の出席が必要ないし望ましいとする説が有力である。しかし，３分の１以上とするか３分の３以上とするかは，法律の定めるところに委ねられていると解されるので，特別の規定がない以上は３分の１以上で足りる。
　「審議にあたり，国会が原案を自由に修正できることは，言うまでもない。

(3) 議　決
　各議院において，それぞれ総議員の３分の２以上の賛成を必要とする「総議員」の意味については，法定議員数か現在議員数か２説あるが，定数から欠員を差し引いた数と解する後説が妥当であろう。
　両議院で３分の２以上の賛成が得られたとき，国会の発議が成立する。議決のほかに，発議および国民に対する提案という特別の行為は必要とされない。

（二）国民の承認
　憲法改正は，国民の承認によって成立する。この承認は，「特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行はれる投票」によって行われる。承認の要件とされる「過半数」の意味については，争いがあるが，有効投票の過半数と解するのが妥当であろう。法律により投票総数の過半数と定めることも可能と解される。
　このような国民投票による憲法改正決定の方式は，国民主権の原理と最高法規としての憲法の国民意思による民主的正当化の要請とを確保する最も純粋な手段と言うことができる。もっとも，現在まだ憲法改正国民投票法は制定されていない。

＊　国民投票法の問題点
　第一は，投票方法である。同時に多くの改正案が発議される場合は，相互に不可分の関係にあるものを一括して記載することが必要であろう。第二は，承認の効力発生時期である。投票の効力を争う訴訟の出訴期間経過後，その間に訴訟があれば判決確定後，投票の結果が確定すると考えるのが妥当であろう。

（三）天皇の公布
　公布は「国民の名で」行われる。これは，改正権者である国民の意思による改正であることを明らかにする趣旨である。また，「この憲法と一体を成すものとして」とは，改正条項が「日本国憲法と同じ基本原理のうえにたち，同じ形式的効力をもつもの」であることを示す，と解する説が妥当であろう。アメリカ合衆国憲法と同じ増補の方式を要求する趣旨だという特別の意味は，そこには含まれていない。全部改正も，憲法改正権の限界を逸脱するものでないかぎり，必ずしも排除されているわけではないと解される。

３　憲法改正の限界

　このような憲法改正手続に従えば，いかなる内容の改正を行うことも許されるかと言えば，決してそうではない。この問題は，憲法，人権，国民主権等の本質をどのように考えるか，という憲法の基礎理論と密接に関連する。
　わが国では，国民の主権は絶対的である（制憲権は全能であり，改正権はその制憲権と同じである）と考える理論，ないし憲法規範には上下の価値の序列を認めることはできないと考える理論に基づいて，憲法改正手続によりさえすれば，いかなる内容の改正も法的に許されると説く無限界説もある。しかし，法的な限界が存するとする説が通説であり，かつ，それが妥当と解される。この限界説の論拠として説かれている理由で重要なものは，次の２つである。

（一）権力の段階構造
　民主主義に基づく憲法は，国民の憲法制定権力（制憲権）によって制定される法である。この制憲権は，憲法の外にあって憲法を作る力であるから，実定法上の権力ではない。そこで，近代憲法では，法治主義や合理主義の思想の影響も受けて，制憲権を憲法典の中に取り込み，それを国民主権の原則として宣言するのが，だいたいの例となっている。また，その思想は，憲法改正を決定する最終の権限を国民（有権者）に与える憲法改正手続規定にも，具体化されている（日本国憲法96条の定める国民投票制はその典型的な例である）。憲法改正権が「制度化された憲法制定権力」とも呼ばれるのは，そのためである。
　このように，改正権の生みの親は制憲権であるから，改正権が自己の存立の基盤とも言うべき制憲権の所在（国民主権）を変更することは，いわば自殺行為であって理論的には許されない，と言わなければならない。

（二）人権の根本規範性
　近代憲法は，本来，「人間は生まれながらにして自由であり，平等である」という自然権の思想を，国民に「憲法を作る力」（制憲権）が存するという考え方に基づいて，成文化した法である）。
　この人権（自由の原理）と（一）にふれた国民主権（民主の原理）とが，ともに「個人の尊厳」の原理に支えられ不可分に結び合って共存の関係にあるのが，近代憲法の本質であり理念である。したがって，憲法改正権は，このような憲法の中の「根本規範」とも言うべき人権宣言の基本原則を改変することは，許されない。もっとも，基本原則が維持されるかぎり，個々の人権規定に補正を施すなど改正を加えることは，当然に認められる。

（三）前文の趣旨
　日本国憲法は，前文で，人権と国民主権を「人類普遍の原理」だとし，「これに反する一切の憲法，法令及び詔勅を排除する」と宣言している。これは，ただ政治的希望を表明したものではなく，以上のような，憲法改正に法的な限界があるという理論を確認し，改正権に対して注意をうながす意味をもっている。ドイツ連邦共和国憲法が，国民主権と人権の基本原則に影響を及ぼす改正は許されないと定め（79条），フランス第五共和制憲法が，共和政体を改正することはできないと定めている（89条）のも，同じ趣旨である。

（四）平和主義・憲法改正手続
　改正権に限界があるとすると，国内の民主主義（人権と国民主権）と不可分に結び合って近代公法の進化を支配してきた原則と言われる国際平和の原理も，改正権の範囲外にあると考えなくてはならない。もっとも，それは，戦力不保持を定める９条２項の改正まで理論上不可能である，ということを意味するわけではない（現在の国際情勢で軍隊の保有はただちに平和主義の否定につながらないから），と解するのが通説である。
　なお，憲法96条の定める憲法改正国民投票制は，国民の制憲権の思想を端的に具体化したものであり，これを廃止することは国民主権の原理をゆるがす意味をもつので，改正は許されないと一般に考えられている。

４　憲法の変遷

　憲法の保障にとってきわめて重要な問題は，憲法規範は改正されないのに，その本来の意味が国家権力による運用によって変化することである。
　もっとも，憲法も変転する社会の動態の下で「生ける法」であるから，憲法規範の本来の意味に変化が起こり，その趣旨・目的を拡充させるような憲法現実が存在すること，これは当然の現象で，とくに問題とする必要はない。問題は，規範に真正面から反するような現実が生起し，それが，一定の段階に達したとき，規範を改正したのと同じような法的効果を生ずると解することができるかどうか，そういう意味の「憲法の変遷」が認められるか，ということである。
　これについては，@一定の要件（継続・反復および国民の同意等）が充たされた場合には，違憲の憲法現実が法的性格を帯び，憲法規範を改廃する効力をもっと解する説と，A違憲の憲法現実は，あくまでも事実にしかすぎず，法的性格をもちえないと解する説とが，きびしく対立している。基本的にはA説の立場をとりながら，政治的なルール（これをイギリス法にならって憲法の習律と言ってもよい）として国家機関（議会・内閣）を拘束する一種の弱い法的性格をもつことを認める考え方もある。
　およそ，法が法としての効力をもつには，国民を拘束し，国民に遵守を要求する「拘束性」の要素と，現実に守られていなければならないとする「実効性」の要素が必要である。憲法変遷を肯定する説のうち問題であるのは，実効性が失われた憲法規範はもはや法とは言えない，という立場をとるものである。しかし，いかなる段階で実効性が消滅したと解することができるのか，その時点を適切に捉えることは容易ではない。また，実効性が大きく傷つけられ，現実に遵守されていなくとも，法として拘束性の要素は消滅しないと解することは可能であり，将来，国民の意識の変化によって，仮死の状態にあった憲法規定が息を吹きかえすことはありうる。@説の理論を安易に肯定することはできない。
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