１ 主権と例外状態
主権者とは，例外状態について決定を下す者のことである。
この定義は，主権の概念について，それを限界概念として考察した場合だけにあてはまるものである。というのは，限界概念とは，通俗的な文献によくみられる粗雑な用語のように混乱した概念ではなく，極限的な領域における概念だからである。すなわち，この定義は通常の事例と結びつけて考えることはできず，限界的な事例だけについて考えたものだということである。
ここで例外状態という概念は，国家論の一般概念として理解すべきであって，何らかの緊急命令や戒厳状態を意味するものではないことは，これから明らかにするとおりである。例外状態という概念が，主権の法学的な定義に適したものであることについては，体系としての根拠あるいは法理論としての根拠がある。すなわち例外についての決定こそが，優れた意味での決定なのである。
なぜなら絶対的な例外状態というものは，正規の形で適用される法規で構成された一般的な規範によっては決して把握することができないものであり，真の意味での例外状態が存在しているかどうかについての決定は，こうした一般的な規範では完全に根拠づけることができないからである。モールの著書では，実際に緊急状況が存在するかどうかについては，法律学的には検証できないと指摘しているが，その場合に前提されているのは，法律学的な意味での決定は，規範の内容から完全に導き出すことができなければならないということである。しかしここにこそ問題がある。モールが主張するこうした一般的な命題は，法治国家の自由主義的な考え方を表明したものであり，決断のもつ独自の意味を見落としているからである。
２ 例外状況と主権者
主権を抽象的な図式として定義すると，「主権とは，ほかのものから導き出すことのできない至高の支配権力である」ということになろうが，この定義を認めるかどうかは別として，そこには実践的にも理論的にも大きな違いはないだろう。こうした概念一般については異論はないのであり，少なくとも主権の概念の歴史においては，異論は提起されていない。異論が提起されているのは，この概念が具体的にどのように運用されるかについてである。すなわち，議論が生じているのは，紛争状況において決定するのは誰なのか，公的な利益や国家の利益，公共の安全と秩序，すなわち公共の福祉はどこにあるかについてなのである。
例外状況とは，現行の法律では規定されていない状況であり，極端な緊急状況とか，国家の存立が危ぶまれる状況などとして示すことができるだけであり，事態に即して規定されたものではない。しかしこのような状況こそが，主権の主体はどこにあるかが問題とされるのであり，主権一般の問題が現実的なものとして示されるのである。どのような場合に緊急状況が存在するのかについて，推定可能な明確さをもって示すことはできない。また，実際にこうした極端な緊急状況が存在していて，こうした状況を解消することが求められた際に，どのような行動を遂行できるかについて，その内容を列挙することもできないのである。そのためそうした行動を遂行する権限の前提についても内容についても，必然的に無規定であらざるをえない。だから法治国家としての枠組みでは，そのような権限など存在しない。憲法でもせいぜいのところ，そのような状況において，誰が行動することができるかを示せるにすぎない。
たとえば法治国家の憲法において実際にみられるように，たがいに制約を加えあい，均衡をとりあうさまざまな機関の間で，こうした行動［を行う権限］が配分されていない場合には，こうした行動にはいかなる制約も加えられないのであり，そこにおいて誰が主権者であるかが，一目瞭然となるのである。
主権者は，実際にこうした極端な緊急状況が存在するかどうかを決定し，そうした状況を解消するために何をなすべきかを決定する。主権者は通常において適用される法秩序の外に立つものであるが，憲法を全体として停止しうるかとうかを決定する権限をもつものであるために，現行の法秩序の内部に属するのである。
現代の法治国家の発展方向はすべて，こうした意味での主権者を排除しようとするものである。次の章で検討するグラッベとケルゼンの理念も，こうした帰結を目指すものである。ところが，極端な例外状況を実際に世界から抹消することができるかどうかは，法律学で扱う問題ではない。こうした状況を実際に解消することができることを信頼し，そうした期待を抱くかどうかは，哲学的な確信の問題であり，とくに歴史哲学的な確信あるいは形而上学的な確信の問題なのである。
３ ボダンの問い
主権概念の発展の歴史を記述する試みもいくつかみられるが，どれも教科書風に，質疑応答のような形で主権の概念を定義するだけで満足しており，結局のところ抽象的な定式化の試みにすぎない。〈最高権力〉というまったく空虚な決まり文句が果てしなく反復されるばかりで，これまで主権概念について考察してきた著名な理論家たちを取り上げて，この概念をさらに明確に規定することを試みた著者はいないようである。
この主権という概念は，例外状況という危機的な状況にかかわるものであることは，すでにボダンが明らかにしたところである。ボダンは「主権とは，国家の絶対的で恒久的な権力である」と定義したが，「主権の真の特徴」に示された彼の理論こそが，近代の国家論の端緒を示すものである。ボダンはさまざまな実際的な実例に基づいて主権の概念を説明しているが，いつも次のような問いにたどりついたのだった。すなわち〈主権者は法律によってどこまで制約を受けるか，諸身分にどの程度の義務を負うのか〉という問いである。
これらの問いは究極的で重要な問いであるが，ボダンはこれに次のように答えた。すなわち〈約束というものが拘束力をもつのは，約束を拘束する力が自然法に基づくものだからである。ただし緊急状況においては，こうした拘束は，一般的で自然的な法則に従って解消される〉というのである。ボダンは一般的な形で，〈王侯が諸身分や領民にたいする義務を負うのは，王侯の約束を実行することが，領民の利益に適う場合にかぎられるのであり，緊急な必要がある場合には，王侯はそうした約束には拘束されない〉と語っている。
これはとくに目新しい命題ではない。ボダンの説明において決定的に重要なのは，王侯と諸身分の関係を，単純な〈あれかこれか〉の形式で把握し，しかもそれを緊急状況について示したことである。ボダンの定義で何よりも興味深いのは，主権を分割できない統一体として捉え，国家の権力の問題に最終的な解決を示したことにある。だからボダンの学問的な業績は，主権の概念に〈決断〉という要素を持ち込んだことにあり，彼の成功の理由もそこにある。
現在では，主権の概念について考察する際に，人々に馴染みの箇所はつねに引用されるものの，『国家論』の決定的に重要な前記の第一部第10章を引用した人は誰もいない。ボダンは，王侯が諸身分や領民に与えた約束のために，主権は解消されるのかと問う。そして王侯がこうした約束に違反して行動せざるをえず，その状況，時点，相手の人物のもたらす必要性に応じて，法律を修正するか，完全に廃止せざるをえなかったさまざまな状況について説明しているのである。もしもこうした状況において，王侯があらかじめ元老院や領民の意向を問わねばならないのであれば，臣下は王侯を無用な存在にしたのだと言わざるをえない。
しかしボダンにはこれは不合理なことに思えた。諸身分は法律を支配する者ではないのだから，王侯はこれらの諸身分を無用な存在にしてしまう。そうすると，主権は王侯と諸身分の間で翻弄されるものになってしまう。あるときは領民が支配者となり，あるときは王侯が支配者となるのであり，これはまったく理性と法律に反することである。だからこそ，一般的な場合でも，個別の事例に即した場合でも，その時点で有効な法律を廃止する権限をもつということが，主権の本来の特徴なのである。ボダンはそこから，宣戦布告と和平の締結，官吏の任命，最終的な決定の審朧であること，恩赦権の所有など，主権のその他のすべての特徴を引きだそうとしたのである。
４ 決定の意味
私は独裁についての著作『独裁』において，歴史的な記述にみられる伝統的な図式に反して，17世紀の自然法論の論者たちにおいても，主権の問題は例外的な状況において決定を下す権利があるかどうかによって考えられていたことを示した。とくにプーフェンドルフはそのように考えていた。これらの自然法論者たちは誰もが，国家の内部に対立が発生した場合には当然ながら，すべての党派が公共の利益だけを望むものであること（万人の万人にたいする戦いという用語の意味はここにある），そして主権の本質は，そして国家そのものの本質は，この争いに決着をつけ，公的な秩序と治安とは何であり，どのような場合にそれが乱されたとみなすかを決定する力をもつことにあるという点で，意見が一致していたのである。
具体的な現実の場においては，公共の秩序や治安はどのような場合に維持されているか，またどのような場合にそれが脅かされ，乱されたかを決定する主体は誰であるか，たとえば軍国主義的な官僚機構が決定するのか，商業的な精神に支配された自治体が決定するのか，過激な党派が決定するのかによって，こうした公共の秩序や治安そのものがきわめて多様なものとなるのである。というのも，すべての秩序は〈決定〉によって生まれるものであり，法的な秩序の概念は，考えなしに自明のものとして使われているが，法律学的に異なる二つの対立した要素を含んでいるのである。法的な秩序は，すべての秩序と同じように，規範によって生まれるのではなく，決定によって生まれるのである。
５ ドイツ諸邦は国家であるか
主権者であるのは神だけであるとすれば，地上の現実においては，矛盾なく神の代理人として行動する者だけが主権者となるだろう。主権者は皇帝であるか，領主であるか，人民であるかのいずれかだろう。いずれにしても矛盾なく人民と同一化される者が主権者であるだろう。いずれにしても重要なのは，主権をもつ主体は誰なのか，主権の概念を具体的な事実にたいして適用するのは誰なのかということである。
法律学者が主権の問題を考察する場合には，16世紀以降は，主権の権能を列挙した一覧表を作成する作業から始めるが，これは基本的にすでに指摘したボダンの議論に基づくものである。主権者であるということは，この一覧表に示された権能をもつということになる。国法学的な議論においては，古いドイツ帝国の不明確な法的な関係のもとでは，多数の特徴に含まれる何らかの特徴が存在することが明確に確認された場合には，その他の不明確な特徴もまた存在したに違いないと推論する傾向があった。そのため議論の対象となったのは，降伏権のように明確に規定されていないさまざまな権能が，誰に属するものであるということだった。すなわち決定する権利は誰のものであるかがまったく規定されていない状況において，誰が決定を下す管轄権を所有しているかが，議論されたのである。通俗的な言い方をすれば，誰が無制約な権限をもっているかが聞かれたのである。これはすなわち，例外状況についての議論，極端に緊急な事態についての議論なのである。
いわゆる君主の権力についての議論でも，このことが同じ法論理的な構造において反復される。この場合にも，憲法によって規定されていない権能について決定を下す権利をもつのは誰か，決定権をもつ主体が法律で規定されていない場合に，決定を下す権利をもつのは誰かが問題とされたのである。1871年のドイツ帝国の憲法によって，ドイツの諸邦は主権者として認められるかどうかが議論されたものだったが，これは政治的にはそれほど重要に意味をもつ問題ではなかった。しかし議論の図式が同じものであるのは明らかである。
［法学者のマックス・フォン］ザイデルは，ドイツのそれぞれの邦は主権をもつことを証明しようとしたが，このザイデルの論証の要は，個々の領邦に残された権限を他の規定から導き出すことができるかどうかにかかかるものではなく，むしろ帝国の権限は憲法によって明文化されているために原理的に制約されているが，それぞれの邦の権限は，原理的に無制約であるということにあった。
1919年の現行のドイツ憲法［ワイマール憲法」では，第48条において，例外状態を宣言するのはライヒの大統領であること，そしてこの宣言は国会の制約をうけるものであり，国会は常時，この宣言を撤回することを要求できることを定めていた。この規定は，ドイツという法治国家の発展と慣行にふさわしいものであり，［大統領と国会の間の］権限の分割と相互の制約によって，主権がどこにあるのかという問題の解決をできるかぎり先に延ばそうとするものだった。
ただし法治国家としての傾向からすると，この規定はたんに例外状態における権限の付与という前提を規制しているだけであって，第48条の内容そのものを規制するものではない。第48条は，［大統領に］無制限の全権を与えるものであるから，制約されずに［大統領が］決定を下した場合には，［大統領に］主権を認めるものとなるだろう。これは1815年のドイツ連邦規約第14条では，君主に例外状態における権限を付与することで，君主を主権者としたのと同じことである。
第48条については，現在はそれぞれの邦には例外状態を宣言する独立した権限を与えていないと解釈するのが主流である。その場合は，それぞれの邦はもはや国家ではなくなる。ドイツの邦が国家であるかどうかという問題の核心となるのが，この第48条なのである。
６ 法の規範と例外状況における決定
例外状況においてどのような権限が認められるかを明確に規定するには，相互的な制約の規定によるか，時間的な制約を定めることによるか，戒厳状態における法治国家の規制のような，特別な権限を列挙することによって決定できると考えられる。これが明確に規定されたならば，主権の問題は消滅に向かう決定的な一歩を進めることになるが，それで解消されてしまうわけではない。法律家は，日常生活の問題や，日常の業務の問題に従事している場合には，主権の概念には関心をもたない。こうした法律家にとっては，通常の事柄だけが認識しうるものなのであり，その他のすべては「邪魔物」なのである。極限的な状況に直面すると，彼らはなすすべを知らない。
というのも，異常な権限や，警察による緊急措置や，緊急命令などはどれも，ただちに例外状況を作りだすものではないからである。例外状況が生まれるためには，原理的に無制約な権限が必要であり，そのためには現行のすべての秩序が停止される必要がある。このような状態が発生した場合には，法がその効力を失っていることは明らかであるが，それでも国家はまだ存在しつづけているのである。例外状態というものは，無政府状態でも混沌状態でもないのであり，法的な意味で考えるならば，法的な秩序は存在しないとしても，ともかくもある秩序が存在している。この状態において，国家の存立が，法的な規範の効力よりも明白に優越するものであることが証明されている。この状態では，「主権者の」決定が，あらゆる規範からの拘束を免れて，本来の意味で絶対的なものとなる。例外状況においては，国家はいわゆる自己保存の権利によって，法を停止させるのである。
この状況においては，「法―秩序」という概念を構成する［法という規範と決定という］二つの要素がたがいに対立しあい，概念的に独立したものであることが示される。通常の状況では，決定のもつ独立的な要素は最小限に抑えることができる。これにたいして例外状況では，規範が無効なものとされる。それでも例外状況について法律的に認識することは可能である。それは規範と決定という両方の要素が，法律学的なものの枠組みにとどまっているからである。
７ 国家の本質を示す例外状況
あるいは〈例外〉には法律学的な意味はなく，「社会学」に属する概念であると主張することもできようが，こうした主張は，社会学と法律学とを機械的に分離しており，こうした分離を粗雑に適用するものであろう。〈例外〉とは［普遍のもとに］包括されうるものではなく，一般的に把握することのできないものである。しかし同時にこの〈例外〉という概念は，決断というきわめて法律的な形式要素を，その絶対的な純粋さにおいて示すものである。例外状況が絶対的な形で登場するのは，法的な規定が適用されうる状況が作りだされた場合のことである。
一般的な規範というものは，生活関係が正常な形で構成されていることを前提とするものである。規範はこうした正常な生活関係に適用されるべきものであり，こうした生活関係を規範の定めた規制に従わせるのである。規範は均質な環境を必要とする。事実としての正常性は，たんなる「外的な前提」として，法律学者が無視することのできるようなものではない。それはむしろ規範の内在的な有効性の一部を構成するものである。
混乱状態に適用できるような規範など存在しないだろう。法秩序が意味をもつためには，秩序が作りだされていなければならない。そのためには正常な状況が作りだされていなければならない。そして主権者とはまさに，こうした正常な状態が実際に存在するかとうかを明確に決定する者のことである。すべての法は「状況に規定された法」である。主権者こそがこうした状況を作りだし，その全体の状況を，全体的なものとして保証する。主権者とは，この究極の決定を独占的に行う者なのである。
ここにこそ国家の主権の本質がある。国家の主権とは法律学的に正確には，強制力や支配力を独占する者としてではなく，決定を独占する者として定義しなければならない。この〈決定〉という語は，これからまだ敷衍する必要のある一般的な意味において使われている。例外状況は，国家のもつ権威の本質をきわめて明確に示している。例外状況において決定は，法的な規範とは別のものとして示される。逆説的に表現するならば，法律を作りだすために，法律を必要としないことが，国家のもつ権威を明確に証明しているのである。
８ 例外状況における法の停止の謎
ジョン・ロックの法治国家についての議論と，18世紀の合理主義の理論の枠組みでは，例外状況とはその理論のうちに包摂することのできないものだった。17世紀の自然法の理論は，例外状況の意味について，生々しい意識をそなえていたものだが，18世紀においてかなり持続的な秩序が構築されたために，こうした意識はすぐに失われたのである。カントにとっても緊急権は，そもそも権利と呼べるものではなかった。
これについて今日の国家論は，興味深い光景を作りだしている。合理主義的な理論は緊急状況を無視しようとするが，それとは対立した形で，理念によって緊急状況に関心が抱かれる傾向が存在しているのである。ケルゼンのような新カント派の法学者が，例外状態を体系的に考察することができないのは，ごく当然のことである。｛エーリッヒ・カウフマンがこれまで発表した著作は，これについての見取り図を示してくれている。カウフマンの著作『国際法の本質と事情変更の原則』は，緊急権をこの書物の議論の出発点としており，そこに基本的で有機的な一貫性をみいだすことができる。｝
ただし合理主義者たちも，法的な秩序がみすがら例外状況の発生を予想していること，そして「みずからを停止することができる」ことには，関心を抱かざるをえないだろう。この種の法律学的な合理主義者たちには，ある規範や秩序や帰責の場所が「みすから定められる」という考え方は，とくに受け入れやすい観念であるようだ。
しかし体系的な統一性や秩序というものが，どのようにしてある具体的な事例において，みすがら停止されうるのかについては，構成するのが困難である。そして例外状況を，法律学的な混乱とみなすことなく，無秩序と異なるものと考えるかぎりは，このことは法律学的な問題でありつづける。法治国家には，例外状態をできるかぎり詳細に規定することを望む傾向があるが，これは法律がおのずから停止される状況を，正確仁記述しようとする試みにほからならない。問題なのは，法はこのような力をどこから獲得するのかということであり，また事実に即して把握することのできないような具体的な事実への例外を認めながらも，ある規範が通用するということが，論理的にどうして可能になるのかということである。
９ 合理主義法学の限界
首尾一貫した合理主義であれば，例外の存在は何も証明するものではなく，正常な状態だけが科学的な関心の対象となりうると述べるだろう。例外とは，合理主義的な図式の統一と秩序を攪乱するものである。実定的な国家論においても，同様な議論を目にすることが多い。たとえばアンシュッツは，予算法が存在しない場合にどうすればよいかと尋ねられると，それはそもそも法の問題ではないと答える。「これは法律の欠陥，すなわち憲法の条文の欠如の問題ではなく，法の欠陥である。こうした法の欠陥は，法律学的な概念操作によって補うことはできない。これについては国法学はなにもなしえないのである」というのである。
エーリッヒ・カウフマンが極限的な状態を法から排除しようとしているのも，こうした合理主義の残滓のためであるように思える。カウフマンは緊急状態の問題を説明する際に，〈二人の人物が生命の危険に直面した場合には，二つの緊急権が存在することになり，片方の人が他の人を殺害したとしても，合法的でありうる〉という状況をとりあげて，「法はその規定によってこうした極端な状況を合理化することも，規制することもできない。そのような運命を前にした法はただ恐れて退くことができるだけであり，損害賠償を請求することも，刑罰を加えることもできない」と述べている。
カウフマンはこの文章では，二人の私人あるいは国際法の秩序のもとでの二つの国家の緊急状態について語っているだけである。しかし一つの国家の内部で極端な緊急状況が発生した場合には，こうした緊急状況こそが，国家秩序の本質を示すものでないだろうか。というのもカウフマンはここで，「緊急性は法の有限性と偶然性をあらわにする」というヘーゲルの『法哲学』の言葉を引用しているからである。これにつけ加えるならば，緊急性は法の有限性と偶然性をあらわにすると同時に，国家の意義を明らかにするものであり，ここにおいてこそ国家が法学の関心の対象とならざるをえないのである。
これにたいして具体的な生の哲学ならば，例外や極端な状況から逃げ出すべきではなく，こうしたものに最高度の関心を抱くべきであると主張するだろう。こうした生の哲学にとっては，通例よりも例外のほうが重要なものでありうるからである。それは逆説を好むロマン主義的なアイロニーによるものではない。むしろ平均的な形で反復されるものを明確に一般化するだけではなく，さらに深いところに到達しようとする洞察のもつ徹底的な真剣さのためである。例外は，通常の状況よりも興味深いものである。通常の状態は何も証明しないが，例外はすべてを証明する。例外によって通常の状態が確認されるだけではない。通常の状態とはそもそも，例外によってのみ生きるものなのである。
例外においてこそ現実の生の力は，反復されることで強固なものになった機械的な働きに生じた〈殼〉を打破するのである。あるプロテスタントの神学者は次のように語ったが，この言葉は，19世紀において心神学的な省察がきわめて強烈な力をもちうることを証明している。「例外は一般的なものを説明し，それによってみすがらを説明する。一般的なものを正しく考察しようとするならば，現実に存在する例外に注目すべきである。例外は，一般的なものよりもはるかに明確に，すべてのことをあらわにしてくれる。一般的なものについてくどくどと語りつづけるならば，うんざりしてしまう。というのも，いくつもの例外が存在するからである。例外を説明できないならば，一般的なものを説明することもできない。ただし多くの場合，人々はこれに気づかない。人々は一般的なものについて情熱をこめて説明せず，便宜的に表面だけを考察するからである。これにたいして例外は，活力にみちた情熱をもって，一般的なものを考察するのである」。