１ 主権概念の誕生とさまざまな定義
公法についての理論や概念が，政治的な出来事や変化の影響を受けて変わるものだとすれば，現代における実践的な観点からみて議論をすべきであり，当面の目標に従って伝統的な観念が修正されることになる。新しい現実は新しい社会的な関心を呼び起こすことがあり，あるいは国法上の問題を取り扱う「形式主義的な」方法に対する反発を招くこともありうる。他方で法律的な処理の作業を，政治関係の変化から独立させようとする努力や，一貫した形式的な処理方法によって科学的な客観性を確保しようとする努力が姿を現すこともありうる。このようにして政治的な事態は同じでも，異なった学問的な傾向や潮流が発生することがあるのである。
｛最近ドイツで刊行された国法学についての著作を調べてみても，この問題についての理論的な対立を明確にしながら，さまざまな概念を詳細に規定するような理論的な関心が高まっているとは思えない。法律学の分野における一般的な関心もそれほど高くないようである。エーリッヒ・カウフマンの『新カント主義的法哲学批判』は注目すべき著作であるが，これが教養のある法学者たちのうちで，取るに足らない著作とみなされたこともその一つの現れであろう。この著作は認識論や方法論をめぐる仲間同士の相変わらすの争いの一つにすぎないものとして扱われたのである。ただしカウフマンの著作は他者を批判することにとどまっており，自らの国家論を積極的に展開するのは今後の課題とされている。ヴォルツェンドルフは，精神を研ぎ澄ませることを求めながら，新しい国家の根底に新しい国家の理念が存在しなければならないことを唱えるだけの学者的な風格をそなえていた人物であるが，まだそのような課題は実現しておらず，たんに一つの計画とそれにかかわる多数の概要を示しているだけである。マックス・ウェーバーの著作にみられる膨大なまでの社会学的な資料は，法学の概念構成のために役立つものであるが，まだそのような試みは行われていない。｝
主権概念はあらゆる法律的な概念のうちでも，現実的な関心によってもっとも強く支配される概念である。主権概念の端緒はボタンにあるとされることが多いが，16世紀以降になって，主権概念が論理的に発展したとか，進展したとか主張することはできない。主権概念の理論的な諸段階は，さまざまな政治的な権力闘争の状況によって規定されるものであって，その概念の内容が弁証法的に進化して規定されるわけではないのである。
16世紀においてボタンの主権概念が生まれたのは，ヨーロッパがさまざまな国民国家に最終的に分割され，そのプロセスにおいて絶対君主と諸身分の間で闘争が行われたという状況を反映したものである。そして18世紀になると，新たに誕生した国家が国家として自覚をもつようになったことが，ヴァッテルの国際法的な主権概念に反映されるようになる。
新たに建国されたドイツ帝国においては，1871年以降，連邦に含まれる諸国家が連邦に対してどのような主権領域を所有するかを定める原則を確立する必要があった。ドイツの国家論はこの関心に基づいて，主権概念と国家概念を明確に区別するようになったのである。そしてこの区別に基づきながらドイツの国家論は，連邦に含まれる諸邦に対して国家としての性格を認めながらも，それに主権を与えることは避けようとしてきたのである。いずれにしても主権とは，法的に独立し，他の根拠から導き出すことのできない最高の権力であるという旧来の定義が，さまざまに変容されながらも，繰り返し維持されてきたのである。
このような定義は，政治的で社会的な複合体に適用されるものであって，政治的に多様な関心に役立ちうるものである。この定義は現実のあり方を適切な形で表現したものではなく，一つの公式であり，記号であり，標識である。この定義はきわめて多義的なものであるため，実際においてはその状況に応じて，きわめて有効であることも，まったく無価値なこともある。この定義は現実に存在するものとして「最高の権力」という最高級の表現を使ってはいるものの，実際には因果律に支配された現実のうちから，そのような最高級の表現が表すことのできるような個別の要素は，何も取り出していないのである。政治的な現実のうちには，自然法的な確実さによって機能する権力とか，抵抗することができない最高の権力，すなわち最大の権力のようなものは存在しないのである。
権力は法についてはどのような意味でも証拠になるものでもない。それはルソーが，彼の生きた時代を背景にして次のように要約した簡単な理由からである。力は物理的な権力であって，強盗が手にしているピストルもまた一つの権力だからである（『社会契約論』第一編第三章）。
主権概念の根本的な問題は，事実として存在する最高権力と，法律によって定められた最高権力をいかにして結びつけるかということにある。ここにこそ主権概念のすべての難問が存在している。この難問を解くには，一般的な同義反復的な述語を述べるのではなく，主権の法律学的な本質を明確に規定することによって，この根本概念を法律学的に把握しうる定義を発見しなければならない。
２ ケルゼンの解決策
この数年間に主権概念についてきわめて詳細に研究した複数の論文が発表されているが，これらの論文のうちには，まず社会学と法律学を対立させ，安易な二者択一によって，純粋に社会学的なものと純粋に法律学的なものを取り出すという方法によって，簡単に解決することを目指すものがある。ケルゼンの著書『主権の問題と国際法理論』（チュービングン，一九二〇年）と『社会学的な国家概念と法律学的な国家概念』（チュービングン，一九二二年）はこの方向に進んだものである。この試みでは法律学的な概念からあらゆる社会学的な要素を取り除くことによって，さまざまな規範と，究極的で統一的な根本規範の分類体系を，混じりもののない純粋さで獲得しようとしているのである。
これらの著作では存在と当為の対立，因果的な考察と規範的な考察の対立という昔ながらの対立が，ゲオルク・イェリネックやキスチャコフスキー以上の入念さと厳密さをもって，社会学と法律学の対立に置き換えられている。しかしこうした対立は，これらの法律学者と同じようにいかなる証明を示すこともなく，ごく自明なものとして考えられている。法学にとっては，他の学問や認識論からこのような区別を押しつけられるというのは，一つの宿命なのかもしかない。
そしてケルゼンがこの方向に進むことによって次のような結論に到達したことは，まったく驚くに足らぬことである。すなわち法学的に考察するならば，国家は純粋に法学的な存在でなければならず，規範的に有効な存在でなければならないというのである。そのようにして国家は法的な秩序とは別の，法的な秩序と並んで存在するような実在ではないし，そのようなものとして構成された存在などでもないことになる。そしてむしろ国家は，こうした法的な秩序そのものでなければならないとされる。ただしここでも，どのような国家がそうした統一体でありうるかという問題が生じるのだが，ケルゼンはこれを困難な問題とは考えていないようである。
このように考えるならば国家が法秩序を作り出すものであるとか，法秩序の源泉であるとみなすのは間違いであることになる。ケルゼンによると国家についてのこうした考え方は，擬人化や実体化のもたらしたものであって，もともとは単一で同一である法の秩序を二つに分割して，異なった主体に割り当てようとする試みにほかならない。ケルゼンは国家はすなわち法秩序であり，究極の根本規範と究極の帰属場所を決定する帰属の体系であると考える。国家の内部には上位の秩序と下位の秩序が存在するが，こうした秩序の階層関係は，権能や権限が，統一的な中心点からもっとも下位の段階にまで及ぶことによって生まれるのである。また最高の権能は一つの人格や社会学的および心理学的な権力複合体に属するものではなく，規範体系の統一としての主権的な秩序そのものに属するものだということになる。
法律学的な考察にとっては，現実の個人も虚構の個人も存在せず，個人が帰属する場所だけが存在する。国家とは帰属の最終的な到達点であり，この到達点においてこそ法律学的な考察の本質である帰属関係が「終わる」ことができるとされるのである。この帰属「点」はさらに，「これ以上は他のものから導き出すことのできない秩序」でもある。秩序の一貫した体系は，根源的で究極的な最高の規範から出発して，低位の委譲された規範にまで及ぶものとして構成されうるのである。この理論は学問的なあらゆる敵に対して，つねに同一の決定的な立場を繰り返し提示する。すなわち規範が有効となる根拠は，規範のうちにしかないというのである。だから法律学的な考察にとっては，国家は国家の憲法，すなわち国家の統一的で根本的な規範と同じものなのである。
３ ケルゼンの議論の問題点
ケルゼンのこの議論の要は「統一」という言葉にある。ケルゼンは「認識の立場の統一性を確保するにはどうしても一元論的な見解が必要になる」と述べている。社会学と法律学という方法論上の二元論は，結局は形而上学的な一元論に帰着する。それでも法秩序の統一体である国家は，法律学の枠組みにおいては，いかなる社会学的なものも含まない「純粋な」ものとされている。それではこの法律学的な統一性というものは，その全体系が世界を包括するような統一性をそなえていることを意味するのだろうか。この統一がもしも自然法的な体系の統一でも，理論的で一般的な法律学の統一でもなく，実際に存在する現行秩序の統一であるとするならば，多数の実定的な規定をどのようにして，同じ帰属点を持つ統一へと収斂させることができるのであろうか。
しかし秩序とか体系とか統一というのは，一つの同じ要請を言い換えたものにすぎないのではないだろうか。そしてこの要請なるものは，体系というものは何らかの「体制」に基づいて成立することは必然的なことであり，しかもそれが純粋な形で行われることを求める要請にすぎない。そして「体制」というものもまた，「統一」を同義反復的に言い換えたものにすぎないか，あるいは社会学的で政治学的な生の事実を意味するものにすぎないのである。
ケルゼンによると，体系的な統一は「法律学的な認識の自由な行為」であるとされている。一つの点はひとつの秩序であり，一つの体系であり，一つの規範と等しいものであるべきであるというのは興味深い数学的な神話であるが，ここではそれに立ち入るのを避けておこう。そしてさまざまな帰属点に対する帰属関係が，実定的な規定によるもの，すなわち命令によるものでないとすれば，思考のうちでその必然性や客観性が生じるのはどのようにしてかという問いを提起しておくことにしよう。
ケルゼンにおいてはまるでごく自明なことであるかのように，一貫した統一や秩序について繰り返し論じられている。そして自由な法律学的な認識の結果と，政治的な現実においてのみ統一体として存立しうる複合体との間には，予定調和的な結びつきが成立するかのように，高次の秩序と低次の秩序という階層関係が論じられる。そして法律学において考察されるすべての実定的な規定に，こうした階層関係がみいだされるとされているのである。
ケルゼンは法律学をどこまでも純粋に高めていくことによって規範的な学に到達しようとする。しかしこの規範的な学なるものは，法律家が自らの自由な行為に基づいて評価するという意味で〈規範的な〉ものなのではない。法律家は自らに与えられた，すなわち実定的に与えられた価値を基盤にして評価するしかないのである。このことによって一つの客観性が可能になるように思えるとしても，それによって実定性との必然的な関連が可能になるわけではないのである。
法律家が依拠している諸価値は，たしかにその法律家にとっては所与のものであるだろうが，法律家はこうした所与のものに対しては相対的な優越性をそなえている。というのも法律家は「純粋な」法律家としての範囲を超えない限り，自分が法律学的に関心を持つすべての事柄に基づいて，一つの統一を構成することができるからである。しかしこうした統一性も純粋性も，本来の難問をあっさりと無視することによって，そして形式的な根拠に基づいて，体系と矛盾するものをすべて不純なものとして排除するという安易な方法によって獲得されているにすぎないのである。
法律家が，なにごとにも深く考察しようせず，自ら定めた方法論を断固として維持しながら，これまで法律学とみなされてきたものと自らの法律学がどのような点で異なるかを，ただ一つの具体例によっても示そうとしないならば，どんな批判でも安易に行うことができよう。そもそも方法論的なこだわりや，概念の精密化や，鋭い批判などというものは，たんなる準備作業としての価値しか持たないものである。法律学とは形式的なものであるという理由から，こうしたものによって問題の核心に触れることを避けるならば，どれほど多くの言葉を繰り出そうとも，法律学の中心問題に取り組むことはできないのである。｛そしてエーリッヒ・アイヒマンが，新カント主義的な法哲学を批判する著作において，この種の考え方は一面的なものであると指摘したのも，もっともなことである。これまではケルゼンはそのような一面的なやり方にとどまってきたのである。｝
４ クラドベの法主権説
ケルゼンが主権概念の問題を解決するのは，それを無視することによってである。彼の推論の結論は，「主権概念は徹底的に排除しなければならない」というものである（前掲の『主権の問題と国際法理論』）」。これは実際には昔ながらの自由主義的な立場に立ちながら，法との対比において国家を否認するということであり，法の実現という独自の問題を否認するということである。こうした考え方を述べた重要な著作としてフーゴー・グラッベの著書がある。グラッベの法主権説は，国家ではなく法律が主権者であると主張するものである。グラッベの『法的な主権の問題』を参照されたい。この書物は1919年に『現代の国家理念』というタイトルで増補第二版が刊行されている。
ケルゼンはグラッベのこの書物を，国家と法秩序が同一であるという彼の理論の先駆をなすものと考えているようである。実際にグラッベの理論は，ケルゼンの結論と同じ世界観的な土台に立っているが，オランダの法学者であるグラッベの理論には，ドイツの新カント主義の法学者であるケルゼンの認識論や方法論的な特徴と共通するところはまったくない。グラッベは「法主権説は解釈者次第によって，現実に存在する状況を記述したものとも，その実現を努力すべき要請を示したものとも解釈することができる」と述べているのである。
グラッベによると，現代の国家理念は，国王や統治者などの人間の権力の代わりに，精神的な権力を設立するものである。「わたしたちはもはや，自然の人間にせよ，法人のような構成された人格にせよ，何らかの人格の支配下にはなく，さまざまな規範や精神的な力の支配のもとで生きている。現代の国家理念はここに明確に示されている」という。わたしたちを支配しているのは言葉のもっとも厳密な意味において，これらの力だという。なぜなら「これらの力は，人間の精神的な本性から生まれたものであるために，こうした力に人々は自発的に服従するからである」。法秩序の根底や根源は「民族共同体の法感覚や法意識のうちにのみみいだすことができる」とされている。そして「こうした根噐についてはもはやこれ以上は論じる余地がない。こうしたものだけが，現実的な価値をそなえているのである」という。
グラッベは支配形態について社会学的な研究を行うつもりはないと述べているが（同書七五ページ），実際には現代国家の有機的な構成について，本質的に社会学的な説明をしている。現代国家においては，職業的な官僚が独立した支配権力として国家と同一視されており，官僚制の優れて公共的で法律的な性格は，通常の雇用関係とはまったく異質なものとみなされている。公法と私法との対立は，それが主体の現実性における区別に基づくものとしては，強く否定されている。
現代のあらゆる領域において分権化と自治が発達しているが，この事実は現代の国家理念をますます明確に示すものとみなされている。国家ではなく法が権力を持つものと考えられている。「昔から権力こそが国家の標識であると繰り返し主張されてきたのであり，国家は権力の現象形態であるという概念規定が繰り返し行われてきた。わたしたちはこの概念規定を容認することはできるものの，そのための条件として，この権力は法として発現するのであり，法的な規定の発布以外のいかなる形においても有効なものとはならないことを指摘しておかなければならない。またこれに関連して確認しておかなければならないのは，国家が国家であることを明らかにするのは，法律を作り出すことによってである。それが新たな法律の作成によるか，既存の法律を別の形で解釈することによるかは問わないのであり，法律を適用することによってではないし，何らかの公共の利益を認めることによってでもないのである」とされている。国家の任務はただ法律を「作る」ことにあり，さまざまな利益の法的な価値を確定することにすぎないというのである。
「それは何らかの利益の支配によってではなく，何らかの固有の本来的な法噐によって行われるのであり，そのすべての利益とその他のさまざまな利益は，この法噐から自らの法的な価値を獲得するのである」。国家の役割はただ法を作ることだけに限定される。ただし国家が保護すべき内容を定めて，みすがら立法するというわけではない。国家はさまざまな利益の法的な価値を，民衆一般の法意識に従って確定する役割を果たすだけなのである。
ここでは国家に二重の意味で制約が加えられている。第一に国家の役割は，法律を利益辛福祉に対立するものとして定める作業を行うものとして限定される。カントの法理論において〈質料〉と呼ばれるものに対立するものだけを，法として定めるよう限定されるのである。第二に国家が法律を確定する際には，法律を構成するのではなく，あるものを法として宣言することだけに限定される。グラッベにおいてとくに注意すべきことは，彼にとっては法と利益の対立は，形式と質料の対立ではないということである。グラッベが公共の利益はすべて法によって支配されると主張するときに意味しているのは，現代の国家においては法的な利益が最高の利益であり，法的な価値が最高の価値であるということなのである。
５ ギールケの国家論
クラッベは中央集権的な官憲国家に反対するという姿勢において，［ギールケの］団体理論に近いところにいる。グラッベの官憲国家に対する闘争と，官憲国家の法律家などに対する闘争は，フーゴー・フロイスの有名な著作を思い出させるものがある。団体理論の創貽者であるギールケは自らの国家概念を次のように要約している。すなわち「国家の意志，あるいは国家の統治者の意志は，法の究極の根源ではない。国家とは，民衆生活から生まれた法意識を表明するために設けられた民衆の機関である」（『国法学と現代の国法学理論の根本概念』）。統治者の個人的な意志は，有機的な全体としての国家に組み入れられるのである。
ただしギールケにとって法と国家とは「同格の権力」とみなされていた。その相互関係はどのようなものかという根本的な問いに対してギールケは次のように答える。法と国家は，人間の共同生活を構成する独立した二つの要素であって，一方が欠けては他方は考えられない。ただし一方が他方によって存在するわけではないし，また一方が他方より前に存在するものでもない。
革命によって体制が変革された際には，法的な断絶が発生するが，これは法的な連続性の切断である。こうした切断が倫理的に求められて発生することも，歴史的に正当なものとして発生することもあるが，それが法的な断絶であることに変わりはない。ただしこの法的な断絶は治癒することができるものであり，たとえば憲法協定とか国民投票とか，慣れという〈聖なる力〉などによって（同書三五ページ），あるいは「民衆の法意識を朧足させることのできる何らかの法的な措置によって」，後の段階になってからこうした法的な断絶の後に新たな法的な根拠を獲得することができるという。
法令権力が新たに生まれることで，こうしたものがなくては耐えがたく感じられた「緊張状態」が解消される傾向があるという。しかし国家が法と同格であるという認識は，不明確なものになりがちである。というのもギールケによると，国家による立法とは，法に対して国家が「究極の形式的な印章」を押印する作業にすぎず，この「国家による押印」はたんに「外的で形式的な価値」をそなえているだけだからだという。これはグラッベ加法的な価値のたんなる確定と呼んだ作業であり，法の本質に謫するものではない。だからこそギールケは国際法は国家の法ではないものの，やはり法律でありうると考えたのである。このようにギールケによると，国家は法律のたんなる宣告者あるいは布告者の役割を果たすことを迫られるのであって，もはや主権者ではありえない。
実際にフロイスは団体理論を論じながら，主権概念は官憲国家の残り物だとして否定することができたのである。このようにしてフロイスは，団体として下から築き上げられた共同体のうちに，支配権を独占する必要がなく，したがって主権なしで済ませることのできる組織体をみいだすことができたのである。
６ ヴォルクＩンドルフの試み
団体理論の新しい理論家のうちで，ヴォルツェンドルフはこうした理論に依拠して「国家の新しい時代の問題」を解決しようと試みた。ヴォルツェンドルフには多数の著書があり，とくに『ドイツ国際法思想』，『国際法の欺瞞』），『国法学の精神』，『純粋国家』などが注目されるが，ここでの議論にもっとも関係が深いのは，最後の著書『純粋国家』である。
この著書は，国家は法を必要とし，法は国家を必要とするものの，「より深遠な原理である法が，国家を究極的に制約する」という考え方から出発している。国家は本来的な統治権力であるが，国家というものは秩序の力であり，民衆生活の「形式」なのであって，何らかの外的な力が，恣意的に強制を加えるものではない。このような力は，個人や団体による自由な行為が不可能になる場合に限って干渉することが求められる。いわばこの力は，最後の切り扎として背後に控えているべきだというのである。
秩序というものは，経済的な利害とも，社会的な利害とも，文化的な利害とも結びついていてはならない。社会的な利害や文化的な利害は人々の自治に委ねられるべきものだからである。しかしヴォルツェンドルフのこうした要請は，自治のためには一定の「成熟度」が必要であるという問題に直面することになろう。というのも歴史的な現実においては，こうした歴史的で教育的な問題は，議論よりも独裁によって左右されるという予期せぬ事態に直面することが多いからである。
ヴォルツェンドルフの〈純粋国家〉は，秩序維持の機能だけに限定された国家である。ただしこの秩序維持の機能には立法の機能も含まれる。あらゆる法は同時に国家の秩序の存立に関与するからである。国家は法を保持すべきである。国家は「番人であって命令者ではない」のである。ただし国家は番人であっても，「盲目的な召使い」ではなく，「責任を負い，究極の決定権を持つ保証者」の役割を果たす。ヴォルルツェンドルフは労兵評議会（レーテ）の思想のうちに，国家を「純粋に」国家の果たすべき役割だけに限定しようとする団体自治の傾向の現れをみいだした。
ヴォルツェンドルフは「究極的な決定権を持つ保証者」という表現を採用することによって，団体的な国家観や民主主義的な国家観とは極端に対立する権威主義的な国家理論にきわめて接近しているが，彼はそのことを自覚していなかったように思われる。それだけにヴォルツェンドルフのこの最後の著作は，グラッベなどの団体理論の代表者と比較すると，重要な意味をもつ。これによって議論は決定的な概念に，すなわち実質的な意味での形式の概念にまで進んでくるからである。
すなわち秩序の力それ自体がきわめ二咼く評価され，［秩序の維持を］保証する機能が独立したものとみなされるために，国家はもはや法的な理念のたんなる確定者ではなくなるし，「外的で形式的な」切り替えスイッチでもなくなる。こうしてあらゆる確定と決定のうちに，法律の論理からみて必然性をそなえた構成要素が，すなわち形式の持つ固有の価値が，どこまで含まれているかが問われるようになるのである。
ヴォルツェンドルフが論じる〈形式〉とは，「社会・心理学的な現象」としての形式であり，歴史的で政治的な生活において作用する要素としての形式である。こうした考え方によって，この要素と椢互に作用し合う政治的な力との対比において，国家体制の思想構造を，構造的な予測の固定的な要素として捉えることが可能となる（『公法論叢書』）。すなわちこれによって国家は，生活の一つの形態という意味での形式となるのである。ブオルツェンドルフは予測可能な機能を果たす目的に役立つ形態と，たとえばヘルマン・ヘフェレが用いているような美学的な意味での形式を明確には区別していない。
７ カウフマンの功績
｛現代において重要な問題となるのが，新カント主義の法哲学におけるアプリオリで空虚な可能性としての形式ではなく，実体的な意味での形相であることを明らかにしたのが，エーリッヒ・カウフマンの著書『新カント主義法哲学批判』（一九一二年）の功績である。カウフマンは形式と内容の対立は，たんなる概念的な対立にすぎず，そのため必然的に相対的なものであって，特定の相対的な認識の目的に役立つにすぎず，どのような要素であっても〈形式〉として理解しうるものであることを強調しているが，これは正しいのである。
新カント派の哲学は，形而上学を目指したカントとは異なり，認識理論であることだけを目指している。そのため新カント派の哲学では，認識論的な理由によって形式と内容を分離しながらも，最近流行している経験的なリアリズムをそのまま容認している。このことは，超越論的な観念論がきわめて卑俗な塞証主義と結びつくことができることを示すものであり，その法哲学は無制約性と純粋性を力強く説きながらも，つねにありきたりの経験主義に帰着してしまうのは，とくに注目すべき現象である。カウフマンはこの現象について，新カント主義の法哲学は人間の生の現実を理解しようとせず，しかも新カント主義の形而上学的な土台であるはずの自然の概念を投げ捨てることができると考えているために生じるものであり，それによって発生する重要な結論をまったく無視していると説明している。カントはまさにこうした形而上学的な土台に依拠して，価値と現実を再び結びつけることができていたのである。
ラーバント学派の実証主義とその構成主義的な形式主義は，公法の分野においては新カント主義の法哲学のさまざまな傾向と一致したものであり，法律が生み出される源泉であるあらゆる歴史的および社会学的な所与と構成を，法学の領域を超えたものとして法の概念から排除してしまう。そして昔からの合理主義的な偏見に基づいて，実体のない一次元的な単純性を方法論的に，形而上学的で倫理的な価値に満たされたものとして実体化してしまうのである。
このような合理主義は，こうした合理主義に対立する形而上学に対しては無力であるだけでなく，無精神的な歴史心理学に対しても，経済的な唯物論の歴史哲学に対しても無力なものとならざるをえない。こうした合理主義は現代における形而上学的な関心に応えることもできない。それだけではなく，古い合理主義を偉大な形而上学に作り上げる上で役立った経験的な現実の合理性に対する信仰にも，人間の無限の完成可能性に対する信仰にも，そして歴史における無限の進歩に対する信仰にも，いかなる寄与をすることもできないのである。
カウフマンは，この新カント主義の功利主義を批判する書物の結論部において，形式の問題を考察している。新カント主義の形式主義を批判しながら，形式と内容の概念的な相対性について妥当な議論を展開した後に（同書三七ぺＦジ），合理主義的で形而上学的な性格をもたない新カント主義の認識論によっては，氾濫するように溢れる生を抑えることも，混沌に秩序をもたらすこともできないのであり，ここには大きな危険が存在すると結論している。というのも，「わたしたちは生きるためには形式を必要としているからである。生を可能にするのは生命をもった形式だけであり，これだけが生の宿命である死を共有することができるのである。ところが合理的な思考だけから生まれた抽象的な形式は固く硬直したままであり，もともと死んでいるものであるから，死ぬということができないのである」。
８ カウフマンの非合理主義
この結論は形式主義とニヒリズムの間の〈黄金の中道〉と言うべきものであろうか。それとも生と死の昔ながらの対比，有機物と機械的なものとの昔ながらの対比を繰り返したものにすぎないのであろうか。これまでのところカウフマンは，彼の生の哲学と，非合理主義的な哲学についていかなる説明も行っていない。この著作は基本的に批判的な性格のもので，アフォリズム的に叙述を続けるだけであり，多くの文章は著作を圧縮したような印象を与える。それでも法学者が刊行した著作としては，新しい精神性と現実の探求に向けた強力な表現を示した稀な著作である。
マックス・ウェーバーはカウフマンと比較すると合理主義者であるが，合理主義者としてはきわめて内容に富んでいる。ウェーバーはしばらく前にシュタムラーの著作の空虚で自明な内容に憤懣を抑えがたかったものである。ところがカウフマンはこれとはまったく異なる精神的な傾向に基づいて，国家という重要なテーマに取り組んだ法学者なのである。
新カント主義の法哲学は法については詳しく論じるものの，国家について論じることは避けている。主権の問題に体系的に取り組んだ法学者としては，最近ではケルゼンがいるだけであるが，ケルゼンもまた国家と法は同じものであって，国家とはすなわち法秩序であると主張していたのである。
いずれにせよカウフマンの著作は，主権については他の論者の議論を批判するだけであり，自らの理論を提示していない。しかしカウフマンは生の哲学に与するのであるから，新カント主義の法哲学が実定法を議論の中心に据えるのと同じように，実在としての国家を議論の中心に据えるべきである。ただ最近のいわゆる方法論的な議論においては，考察するテーマを単純に機械的に二分割して考察するのが流行していることを考えると，エーリッヒ・カウフマンの国家論についても，こうした国家論は社会学の領域のものであって，法学の基本的な性格を弁えていないと片づけられてしまいかねないことが懸念される。
ところがこれまでの著作から考えてみれば，カウフマンは社会学者というよりも本質的に歴史哲学者なのである。その著作『国際法の本質と事情変更の原則』においてカウフマンは国家を，歴史的な生命に満ち溢れた永遠の生成過程にあるものとして描いている。ただしこの書物にも合理主義的な傾向はみられる。たとえばカウフマンは「法的な強制を加えるための究極の根拠は，そうした強制を加える共同体が正しい目的を追求していることにある」と述べているのであるが，強制を加える根拠と，その内容の正当性についての問いは，合理主義的な性格のものである。現実の共同体においては，強制の目的がどのようなものであり，強制の内容がどのようなものであるか，そうした強制を加えるのは誰であるかについて問わなければならないのである。
カウフマンのこの書物によると，国家という共同体の価値は，すべての個人の力を結集すること，そしてこれらの個人を人間の文化的な生活の全体像へとまとめあげることにあり，それによってこれらを「世界史の進み行きのうちに織り込む」ことにあるとされている。これは非合理主義的な歴史哲学とは呼べないものである。この書物『国際法の本質と事情変更の原則』にはヘーゲル主義的な合理主義の余韻が残っているのであり，歴史というものに恐れを示さないきわめて大胆な合理主義が語られている。
これに対してカウフマンの『新カント主義法哲学批判』や最近の著作である『調査委員会と国家裁判所』，そして巨匠としての力を発揮した小論「ライヒとプロイセンの政府構成」では，論争的な文脈においてではあっても，断固とした非合理主義的な見解が示されているのである。
ただしカウフマンの非合理主義は，ジョルジュ・ソレルの非合理主義ほど極端なものではない。ソレルの非合理主義においては政治や国家論などというものは，非合理的な現実の大海に漂う象徴や旗のようなものに過ぎないのであって，現実とは関わりのないものとされているのである。それによると真の形式は素材に内在した法則から読み取らなければならないとされている。「法的な合理化などに惑わされて，非合理的なものの実態をゆがめてはならない」とつねに警告されているのである。
カウフマンの議論における論理構造と政治観と哲学的な確信，さらに利用する素材などは，すべて観点からみて，ヴォルツェンドルフとは正反対である。ところがこの二人とも，ギールケのゲノッセンシャフト論を出発点としているのである。ということはこうしたゲノッセンシャフト論は，特定の政治的あるいは法的な結論を導くものではなく，まったく対照的な形而上学と結びつくことができるということである。ヴォルツェンドルフはあくまでも人道主義的であって，進歩というものを信奉している。ゲノッセンシャフトについての議論にも関わらず，ヴォルツェンドルフは一八世紀の人々によくみられるものの見方をしているのである。これを何よりも明らかに示しているのが，コンドルセを賛美していることである。
ヴォルツェンドルフの言葉はしばしば矛盾を含み，文体がスケッチ風なところもあるものの，現実の生活について首尾一貫した哲学というものには，こうしたところがあっても不思議なことではない。文章がぎこちなくスケッチ風なものであったとしても，生命力に満ちた力を発揮することができることもある。だからヴォルツェンドルフとカウフマンを比較したところで，カウフマンに異議はないであろう。この二人を比較してみると，相違点の多さにも関わらず，二人とも「形式」を要求することで一致していることが注目される。ギールケであれば国家活動は「たんに外的で形式的な」ものにすぎないと語るかもしれない。ヴォルツェンドルフによると国家の価値というものはまさに形式であることにある。形式を持たず構成が変化した素材に，国家は形式を与えることによって価値を作り出すのである。そしてカウフマンもその新カント主義の法哲学批判の書物を締めくくるために，「生きた形式」を要求しているのである。｝
９ 法の理念と形式の概念
形式という概念は哲学の領域においてはなはだしく混乱しているものであるが，社会学と法律学の領域においては，こうした混乱がとくに有害なものとなっている。法の形式，技術的な形式，美学的な形式，さらに超越論的な哲学における形式など，さまざまな形式の概念は本質的に異なったことを意味している。
マックス・ウェーバーの法社会学では，形式について三つの概念を区別している。ウェーバーはまず，法的な内容を概念的に確定したものがその法的な形式であると語っている。これをウェーバーは規範的な規制と呼んでいるが，それは「了解行動の因果的な構成要素」としての形式にすぎない。第二にウェーバーが対象領域の分類において形式という概念を使う場合には，形式的であるということは，合理化されているとか，専門的訓練を経ているとか，予測可能であるという意味でもある。ウェーバーによると，形式的に発達した法とは，決定を下す際に意識的に採用された原則の複合体であって，そのためには社会学的には，訓練された法律の専門家や，法の実際の行使者である役人などの協力が必要になる。交渉の必要性が増大するとともに，専門的な訓練，すなわち合理的な訓練が必要不可欠となり，そこから法を現代的に合理化して特殊な法律学的なものとすることが必要とされ，法の持つ「形式的な特性」を開発することが必要となるのである。
このようにしてみると形式という語の第一の意味は，法律学的岸認識の超越論的な「条件」としての形式であり，第二の意味は訓練が反復され，専門的な考察が行われたことによって生まれる規則性である。この規則性には均質性と予測可能性がそなかっているために，第三の意味である「合理主義的な」形式が生まれる。この形式は，技術的な洗練を目指したものであり，予測可能性と，円滑な機能の発揮という理念を目指して進む。このような合理的な形式化は専門的な知識の必要性と，法律的な教養をそなえた官僚たちの利害関係から生まれてくる。
ここでは新カント派の形式の概念について立ち入って考察する必要はないだろう。ところで技術的な形式とは，合目的性の観点から必要とされた精密化を意味するものであり，組織化された国家装置に適用されるものではあっても，「法の形式」には関わらない。たとえば軍隊の命令は明確であるという意味では技術的な理想にかなったものではあるが，法律の理念にはふさわしくない。こうした命令は審美的な観点からは評価することができるし，おそらく儀式的なものにもなりうるだろうが，そうなってもその技術的な性格にはいささかの変化も生じない。
熟慮と行動というのは，きわめて古いアリストテレス的な対比の概念であるが，これは二つの異なった種類の形式の概念から生まれたものである。熟慮は法の形式に適合しうるものであるが，行動は技術的な形式化にしか適合することができない。法の形式を支配するのは法の理念であり，法の思想を具体的な事例に適用する必要性である。すなわちもっとも広義に考えた法の実現の必要性によって，法の形式が定められるのである。
法の理念そのものは，こうした理念だけでは実現されることができないのであり，理念が現実のものとなるためにほつれに特殊な形態化と形式化を必要とする。これは一般的な法思想を実定的な法律として形式化する場合にも，あるいは司法当局や行政当局が一般的で実定的な法規範を適用する場合にもあてはまる。法の形式の特殊性を検討する際には，まずここから出発すべきである。
今日の国家論においては，新カント主義の形式主義は排斥されているのに，同時にまったく別の側面から形式化が要請されているのである。これは何を意味するのだろうか。哲学の歴史をこれほど単調なものとしてきた絶え間ない概念のすり替えによるものであろうか。いずれにせよ現代の国家論における形式の追求においては，形式というものが主観的なものから客観的なものに置き換えられようとしていることだけは見逃してはならない。ラスクのカテゴリー論の形式概念は相変わらず主観的なものであるが，これは認識批判を目指す立場からはどうしても避けられないものである。
一方でケルゼンはひとたびはこのようにして批判的に獲得された主観的な形式概念から出発し，法秩序の統一性を，法律学的な認識の自由な行為として把握している。それでいて，ある世界観を表明する際になると客観性を要求するのであり，これは自己矛盾であろう。ましてやヘーゲルの団体主義について，国家を主観主義的に把握するものだと非難しているが，これはまったくの自己矛盾であろう。ケルゼンは客観主義を標榜しているものの，この客観主義というものも，たんにあらゆる人格的な要素を回避し，法の秩序を，非人格的な規範の持つ非人格的な有効性に還元するということにほかならないのである。
１０ さまざまな主権概念の問題点
このようにグラッベ，フロイス，ケルゼンなどの主権概念についてのさまざまな理論は客観性を要求しているのであるが，これらの理論はどれも国家概念からあらゆる人格的なものを排除すべきだと主張するという共通点をそなえている。これらの理論においては人格と命令が明らかな共通性をそなえたものとして考えられている。ケルゼンによると，人格的な命令権という概念こそが，国家主権についてのさまざまな理論の根本的な誤謬なのだという。そしてケルゼンは国家的な法秩序の優位を主張する理論を「主観主義的な」理論と呼び，これは客観的仁妥当する規範ではなく命令を重視する主観主義に依拠しているものであって，法理念を否定するものであると断定するのである。
またグラッベは人格と非人格という対置を，具体と一般の対置ならびに個別と普遍の対置と結びつけた上で，それをさらに管轄当局と法規の対置や，権威と内容的な正当性の対置にまで推し進める。さらに彼の一般的な哲学的表現によって，これを人格と理念との対置にまで敷衍するのである。このような形で人格的な命令を，抽象的な規範の客観的な有効性と対置しようとする試みは，法治国家の伝統を受け継ぐものである。
19世紀の法哲学においてこのことをきわめて明瞭かつ興味深い形で敷衍してみせたのが，たとえばアーレンスであった。だからプロイスやクラッペにとっては人格的な表象とはすべて，絶対君主の時代からの歴史的な遺物にみえるのである。｛エリッヒ・カウフマンは前掲の著作において，「形式的な権威」を批判した後に，こうしたカント的な観念は，絶対主義的な権力国家の法概念から生まれたものであると指摘している。｝しかしこれらの批判的な議論が見逃しているのは人格の表象と形式的な権威，ならびにそれらの関連という考え方が，優れて法律学的な関心から生まれたものだということ，そして法的な決定の本質を構成するものについてとくに明確に意識することから生まれたものだということである。
１１ 決定の価値について
このように法的なものについて理解するにはもっとも広い意味で考えられた決定というものは不可欠な要素となる。法的な思想というものは，純粋な形で現実化されることのありえない法の理念を，それとは別の凝集した状態に移し替えて，それに別の要素を加えるものだからである。このようにして加えられる要素は法理念の内容から引き出すことはできないし，実際に適用される一般的で実定的な法規範の内容からも引き出すことができない。具体的な法律学的な決定にはつねに，その内容には関わることのない要素が含まれているのである。というのは法律学的な結論は，その前提から完全に導き出せるものではないし，また決定を下さなければならないという状況は，法そのものとは独立した決定的な要因だからである。
ここで問題となるのはこうした決定がどのような因果的なプロセスで成立するか，どのような心理的なプロセスで成立するかではない。こうしたプロセスにおいて，抽象的な決定それ自体は重要な意味を持つものであるが，重要なのはむしろ法的な価値が決定されるという事実そのものなのである。社会学的な観点からみると，決定というものをどのように規定できるかということに対する関心が高まるのは，交換経済がさかんに行われる時代である。というのも多数の実例が示しているように，交換においては特定の種類の内容よりも，むしろ予測可能な確定性に関心が向けられるからである。具体的な実例で考えれば，［旅行する際に］わたしにとって重要なのは，列車の時刻表において列車の出発時刻や到着時刻がどのように定められているかということよりも，それが信頼できる形で機能していて，わたしが自分の行動を決定する際にそれに依拠しうるかどうかということである。
法的な取引においては，このような関心を示す実例としては，手形法のいわゆる「手形の形式的な厳密さ」をあげることができる。このような予測可能性と，決定そのものに対する法的な関心を混同してはならない。決定についてのこうした法的な関心は，規範的なものの特殊な性格によって生まれるものであり，そこからは具体的な事実は具体的に判断しなければならないという結論が引き出される。たとえ判断の基準としては，法的な原理が普遍的で一般的な形で存在するにすぎないとしてもである。このようにして決定を下すたびに何らかの変形が生まれるのである。ただし法の理念それ自体には変形が生じることはありえないのであり，そのことはこうした法の理念を誰が適用すべきであるかについて，法の理念においては何も述べられていないことからも明らかである。このような変形が行われる際には，何らかの権威が介在している。法の規定の性格からだけでは，いかなる個人が，あるいはいかなる具体的な機関が，このような介入する権利を主張できるのかを決定する規定について判断できない。ところでグラッベはこの難点を一貫して無視しているのである。
１２ 決定自体の自立的意味
決定を下す際に，そうした決定を下す権限を持つ当局が存在していたという事実が，決定内容の正しさからその決定を相対的に独立したらのとしてしまうのであり，ときにはそれを絶対的に独立したものとすることがある。そのため決定を下した後に，決定の内容に疑問があるのではないかという議論が行えなくなってしまうのである。このようにして決定はすぐに議論から独立したものとなり，独立した価値を持つようになる。このことが理論的にあるいは実際的にとのような意味をそなえているかは，誤った国家行為についての理論において明らかになる。誤った決定は，それが正しいものではなかったということによって，本質を規定する性格をそなえているのである。
他方で決定の理念には，絶対的な宣言となるような決定というものはそもそもありえないという考え方が含まれている。決定を支えた規範の内容という観点からみると，あらゆる決定に含まれる根本的で特殊な決定契機は，新しいものであり，異質なものである。規範という観点からみると決定は無から生じるのである。そして決定の法的な効力は，その決定の根拠づけの結果とは別のものである。
決定を下す際に規範を援用することが試みられているのではない。その反対に何か規範であり，何か規範的な正当性であるかということそのものが，帰属点によって決まるのである。規範から帰属点が導かれることはなく，たんに内容の性質が導き出されるだけである。優れて法的な意味での形式性は，この内容の性質と対置されるのであって，因果連関の量的な内容と対置されるのではない。法律学にとってはこの因果連関の量的な内容が問題になることはないのであり，そのことはもともと自明なことである。
１３ 決定を下す権限
このように法の形式が特殊な固有性を持つことは，純粋に法律学的な性格において認識すべきである。ここでは決定のもつ法的な効力の哲学的な意味について考察することも，メルクルのように（『公法学叢書』），法には時空を超えた不動の「永遠性」が存在するというような思弁的な考察を展開することも控えておこう。メルクルは「法の形式が発展することはありえない。発展とは同一性の放棄を意味するからである」と主張しているが，これはメルクルが形式について粗雑な量的な観念を抱いていることをあらわにするものである。このような形式の概念によっては，人格的な要素がどのような形で法の理論と国家の理論に導入されうるのかを，説明できないのである。昔からの法治国家的な伝統では，普遍的な法規だけが基準として使えるものであることを前提としてきたが，メルクルのこうした考えはこうした伝統に対応するものにすぎない。
これについてロックは，「法（ロー）が権威を与える」と語っているが，その際に法律（ゲゼッツ）という言葉を意識的に，君主の個人的な命令（コミッシオ）の概念と対比して使っているのである。ただしロックが見逃したのは，法は誰に権威を与えるのかについては述べていないということである。もちろん誰でもどの法規でも任意に執行し，実現することなどはできないが，法的な規範としての法規は，それがいかに決定されるべきかについては述べているが，誰が決定を下すべきかについては触れていないのである。もし右決定を下す最後の審朧が存在しなければ，誰でも決定の内容の正統性を主張できることになるだろう。決定規範においては，決定を下すべき最後の審朧については述べられていないのである。だから問題となるのは誰が権限を持っているかであり，これは法規の法的な内容からは問うことのできる問題ではないし，ましてや答えることのできる問題ではない。誰が権限を持っているかと聞かれた特に，資料を参照して欲しいと答えるのは，相手を愚弄することになる。
１４ 法学の二つの類型
法学にはおそらく二種類のものがあり，これは法的な決定の規範的な特殊性を，学問的にどの程度まで意識しているかによって分類される。第一の種類の法学は（あえて造語に頼るとすれば）決断主義的な法学であり，その古典的な代表者はホッブズである。「真理ではなく，権威沙法を作る」（『リブアイアサン』第一九章）と述べて，この対比の古典的な形式化を行っだのがホッブズなのである。この表現からしてホッブズが第二の種類の［規範主義的な］法学者でなかったことは明らかである。権威と真理という対比は，多数ではなく権威をというシュタールの対比より右根源的で，明確なものである。
ホッブズはさらに，決断主義と人格主義の関係にも言及しており，具体的な国家主権の代わりに抽象的に通用する秩序を重視しようとするすべての試みを否定する決定的な論点を提示している。国家権力よりも宗教的な権力の方が高次の権力であるから，国家権力は宗教的な権力に従属すべきであるという要請については，その根拠づけについて次のように指摘している。すなわちある種類の権力が他の種類の権力に従属すべきであるとすれば，それはたんにある種類の権力の保持者が他の種類の権力の保持者に従属すべきであるということを意味しているにすぎないと。
上位の秩序と下位の秩序について語りながら，同時に抽象的な立場を維持しようとすることは，ホッブズにとっては理解できないことだという。「なぜなら従属とか命令とか権利とか権力などというものは，人格の持つ属性であって権力の属性ではないからである」（『リブアイアサン』第四二章）。ホッブズはこれを比喩によって説明するが，いつものごとくホッブズは常識人らしい誤りのない冷静さで，きわめて的確な比喩を使ってみせる。すなわちある権力または秩序が他の権力または秩序の下位に立つということは，たとえば馬の鞍を作る技術が乗馬の技術よりも下位に置かれるということにほかならない。このような抽象的な秩序の段階が定められたからといって，個々の鞍作りの職人が，すべての乗馬者に従属するとか，服従する義務を負うなどとは誰も考えないだろう。ホッブズは，このことこそが重要なのであると考える。
17世紀の抽象的な自然科学の考え方をもっとも一貫した形で代表しているホッブズが，これほどまでに人格主義的な立場をとっていることは注目に値する。しかしこのことはホッブズが哲学者として，さらに自然科学的な思想家として，自然界の現実のあり方をとらえようと心掛けていたのと同じように，法律学的な思想家としては，社会生活の実際の現実を捉えようとしていたのだと考えれば説明がつく。ただしホップズは，自然科学的な現実とは異なった法律学的な現実や具体性というものが存在することそのものについては自覚していなかった。さらにここでは数学的な相対主義や唯名論も影響を及ぼしあっているようである。
ホッブズは国家という単一体を，任意に与えられたどのような点からでも構成できると考えていたようである。ただし当時にあっては法律学的な思考はまだ自然科学的思考によっては圧倒されていなかったので，ホッブズの科学的な思考の強さにもかかわらず，法の形式のうちにある法的な生活に独特の実在をそのままで見過ごしてしまうようなことはできなかった。ホッブズが求めた形式は，特定の審朧によって出された具体的な決定のうちにそなわっているものであった。決定が独立した意味をそなえている場合には，決定の内容とは別に，決定を行った主体にも独立した意味が与えられる。
法生活の現実にとって重要なのは，誰が決定を下すかということである。決定の内容の正しさを問題とするだけではなく，誰に決定を下す権利があるかを問題とする必要がある。このような決定の主体と内容との対比，そして決定の主体にそなわる固有の意味という問題にこそ，法律学の形式の問題があるのである。法律学的な形式は，法律学的な具体性から生まれるものであるから，超越論的な形式の持つアプリオリな空虚さをそなえていない。さらに法律学的な形式は，技術的な明確化の形式とも異なる。技術的な明確化の形式は本質的に物質的で，非人格的な目的関心をそなえたものだからである。さらに法律学的な形式は，決断とは無縁な審美的な構成の形式でもない。