二 刑法の機能
刑法は，平穏かつ円滑な社会生活を犯罪による侵害から守ろうとして制定され，維持されているのですが，実際上，どんな機能を営んでいるのでしょうか。
まず，一定の社会侵害的行為を犯罪とし，これに一定の刑罰を科する旨を法律で定め，現に犯罪を犯す者があったときに所定の刑罰を適用するならば，社会の人々は，あるいは，そのような犯罪を犯してはならないと知ってこれを避けるでしょうし，または，刑罰を科せられることをおそれて犯罪を犯すことを慎むでしょう。また，犯罪を犯して刑罰を科せられた者も，刑罰の感銘力によって，その後は，犯罪を犯すことのないように努めると思われます。こうして，刑法によって，社会における秩序を維持することができると考えられるのです。この意味の刑法の機能は，最も本質的なもので，秩序維持の総能と呼ばれています。もちろん，実際の社会には，刑法の存在などさして意に介せずに犯罪を犯す者や，処罰されてもあまり感銘を受けないような人間もいないではありませんが，そのような者に対しても，刑法は決して効果がないとはいえません。刑法が適正に運用されるかぎり，終局的には，秩序維持の機能は相応に発揮されると思われます。
刑法は，社会の一般人に対しても，また，犯人に対しても，犯罪予防の機能を有しますが，前者に対する場合を一般予防的機能，後者に対する場合を特別予防的機能と呼んでいます。これらの機能も，秩序維持の機能の一環だといえましょう。また，秩序維持の機能の反面として，刑法は，被害者，すなわち，犯罪によって害を受ける者の利益を擁護する役割も担っています。たとえば，殺人犯人を罰することは，被害者の生命の保護をはかるものですし，窃盗犯人を罰することには，被害者の財産の保護が目ざされているのです。この意味の被害者の利益を法益といいますので，刑法には，法益保護の機能も認められるわけです。
なお，刑法が，一定の社会侵害的行為を犯罪とし，これに対して，一定の刑罰を科することには，その反面において，刑法に規定されていない行為は，たとえ社会的共同生活を侵害し，倫理的に非難されるものであっても，犯罪ではなく，したがって，刑罰を科せられることもないという意味が含まれています。つまり，刑法は，この点で，人々の自由な活動を保障しているといえるのであり，これを自由保障の機能と呼んでいます。また，犯人にも，その犯罪に対するものとして規定されている以外の刑罰を科することはできないという意味も，刑法はもっているのです。
ところで，刑法は，平穏・円滑な社会的共同生活を犯罪から守る手段として，極めて有力なものですが，決して万能であるとはいえません。しかし，犯罪の範囲を異常に拡張したり，不当に過酷な刑罰を用いたりするときは，刑法は，ともすれば，憎悪されたり，敵視されたりして，かえって社会の混乱を招くことにもなりかねないのです。犯罪の抑制について十分な効果を期するためには，まず，社会政策などの面での地道な努力が必要であるとともに，刑法の適用にも，つねに適正な限度が保たれなければならないのです。このような建前を謙抑主義といいます。 |