第４章　構成要件の概念
三　構成要件の要素

三　構成要件の要素

　ベーリングは，構成要件の要素は客観的なものと記述的なものとに限られるべきだと主張しましたが，その後の学説によっては，主観的要素や規範的要素も構成要件の要素と認める考えが一般化されています。たとえば，通貨偽造罪（148条1項）における「行使の目的」は主観的構成要件要素にあたりますし，猥褻物頒布罪（175条）における「猥褻な」は，規範的構成要件要素の例です。

　ところで，見方を変えて構成要件の要素を区分してみますと，ほとんどすべての構成要件には，行為，行為の主体，行為の客体という各要素が含まれています。行為の主体とは，行為を行う者をいい，行為の客体とは，行為の向けられる対象を指します。たとえば，「人を殺した者」という殺人罪の構成要件においては，「人」は行為の客体に，「殺した」は行為に，「者」は行為の主体に，それぞれ，あたるのです。なお，たとえば，消火妨害罪（114条）における「火災の際に」のように，構成要件によっては，一定の行為の状況が規定されています。これは，その状況の下での犯罪行為のみを処罰する趣旨であって，やはり，構成要件要素の一種です。

　以下には，行為，行為の主体および行為の客体の一般的な意味について考えましょう。

(1) 行　為

　行為は，構成要件の中心的要素であり，構成要件的行為ともいわれます。構成要件的行為は，前章で説明した犯罪論の根底における行為とは違って，刑法的判断の対象ではなく，判断の基準とされるものですから，当然，抽象的・一般的な性格のものです。しかし，それについても，人間の行為として，客観面と主観面とに分けて考えることが必要です。

(a) 構成要件的行為の客観面の要素として，まず，とりあげられるのは，一定の身体の動静です。身体の動静は，ここでも，作為と不作為とに分けられます。構成要件的行為が作為の形式で規定されている犯罪を作為犯，不作為の形式で規定されている犯罪を真正不作為犯と呼びます。大部分の犯罪は作為犯であり，真正不作為犯は僅かしかみられません。たとえば，多衆不解散罪（107条）は，「解散しなかった」という不作為が構成要件的行為とされているので，真正不作為犯にあたります。

　構成要件的行為の客観面において，通常，さらに問題とされるのは，身体の動静に基づく一定の犯罪的結果です。たとえば，殺人罪の構成要件における「人を殺した」という表現には，人を殺す行為によって人の死亡という結果の発生したことが必要とされる趣旨が含まれています。このように，一定の結果の発生を必要とする犯罪を結果犯といいます。これに対して，行為者の一定の身体の動静がなされれば，それだけで成立しうる犯罪を挙動犯と呼びます。たとえば，偽証罪（169条）の構成要件としては，「法律により宣誓した証人が虚偽の陳述をしたとき」と規定されていますが，この犯罪は，法律によって宣誓した証人が虚偽の陳述をしさえすれば，それによって，誤った裁判がなされるなどの結果が発生したかどうかにかかわらず，ただちに成立するのであり，挙動犯にあたります。

　結果的加重犯と呼ばれる犯罪があります。これは，ある基本となる犯罪が行われた後，それにもとづいて，さらに一定の重い結果が発生した場合に，その重い結果を考慮して行為者に重い処罰を加えるものとされた犯罪です。たとえば，傷害致死罪（205条）には，「身体を傷害し，よって人を死亡させた者は，２年以上の有期懲役に処する」と規定されていますが，それは，基本となる傷害罪（204条）の「人の身体を傷害した」ことにもとづいて，人の「死亡」という重い結果が発生した場合について，犯人を傷害罪の刑である「10年以下の懲役又は30万円以下の罰金若しくは科料」よりも重く処罰しようとしているものにほかなりません。結果的加重犯の構成要件には，通常，「よって」という語が用いられており，それが認識の一つの目安となります。

　刑法は，一定の法益の保護を目指していますので，構成要件的行為は，法益が現実に侵害されることを必要とする趣旨のものと法益侵害の危険を生じれば足りる趣旨のものとに分けることができます。前者を侵害犯，後者を危険犯といいます。たとえば，殺人罪には，「人を殺した」と定められていて，現に他人の生命という法益の侵害されたことが犯罪成立の要件とみられますから，侵害犯ですが，現住建造物等放火罪（108条）には，「放火して，現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物，汽車，電車，艦船又は鉱坑を焼損した」と規定されており，放火してこれらの客体を焼損することによって，公共の安全という法益が危険にさらされることがその成立要件と解されますので，危険犯にあたります。なお，建造物等以外放火罪（110条）には，「放火して，前２条に規定する物以外の物を焼損し，よって公共の危険を生じさせた」ことが構成要件的行為とされていますが，このように具体的に危険の発生したことを成立の要件とする危険犯を具体的危険犯といいます。これに対して，右の現住建造物等放火罪のように，具体的危険の発生までを成立要件としない危険犯を抽象的危険犯と呼びます。

　ところで，右の侵害犯と危険犯とを合わせて実質犯といい，これに対立するものとして形式犯が考えられます。形式犯とは，法益の侵害される抽象的危険さえない状態でも成立する犯罪であり，一定の行為の取締りをはかろうとする−０政刑法の分野に多く見うけられます。たとえば，食品衛生法には，不衛生食品を販売の用に供するために採取したり，貯蔵したりする行為をも処罰する旨が規定されていますが（同法4条・30条），これは，人の健康を保護するために，それについての抽象的な危険もうかがわれない段階でも取り締まろうとする趣旨の形式犯と解されるのです。

　また，構成要件の実現と法益の侵害との関係から，犯罪は，即成犯，継続犯，状態犯の三種類に区分することができます。即成犯とは，法益が侵害され，または法益に対する危険が生じることによってただちに完成し，同時に，終了する犯罪をいい，殺人罪，放火罪など，その例は多数に及びます。継続犯とは，一定の法益侵害行為が継続することによって成立し，かつ，その行為が継続している間，犯罪が継続しているとみられるものです。たとえば，監禁罪（220条）においては，「不法に人を…監禁した」こと，すなわち，他人を一室に閉じ込めて出さないような行為が要件とされていますが，閉じ込めた時から解放した時までの間，犯罪は継続しているとみられるのです。継続犯においては，犯罪の継続中は，これに対する共犯の成立が可能であることや，刑事訴訟法上，公訴時効期間は犯罪が終了した時から起算されることなど，他の犯罪とは違った特色がみられます。状態犯は，法益の侵害されたことによって犯罪が完成する点では即成犯と同じですが，その後，法益の侵害されている状態が存続するのが一般であり，その状態が存続しても，それがその犯罪に通常伴うものとみられるかぎり，別罪を構成しないとされる犯罪です。たとえば，窃盗罪（235条）においては，犯人が他人の財物を窃取し，被害者の財産権が侵害されたことによって犯罪は完成し，その後も，犯人が被害者の財物を勝手に占有し続けてその財産権を侵害しているという違法な状態が続きますが，それは，窃盗罪に当然付随する事態であって，別の犯罪とされるべきではなく，また，犯人が盗品を破壊したり，放棄したりしても，そのことは，窃盗罪に含まれるものとして取り扱われれば足り，ことさら器物損壊罪（261条）などを構成するとみる必要はないと解されるのです。このように，状態犯の処罰中に包含され，別罪にあたらない行為を不可前的事後行為と呼んでいます。しかし，状態犯の犯人が事後に行った行為が，状態犯自体について予定される刑法的評価の範囲を超えたものであるときは，あらたに別の犯罪を構成することとなります。たとえば，窃盗犯人が，盗んだ預金通帳を金融機関に提示して預金を引き出す行為は，金融機関の係員を欺いて財物を交付させるものであり，窃盗罪自体に当然含まれるものではありませんから，窃盗罪のほかに，詐欺罪（246条）が成立すると解されるのが一般です（最判昭25.2.24）。

　なお，それぞれが単独にも犯罪とされている二つ以上の行為を結び合わせて一つの構成要件とされた犯罪を結合犯といいます。たとえば，強盗強姦罪（241条前段）は，強盗罪（236条）と強姦罪（177条）との結合犯です。

(b) 構成要件的行為の主観面の要素に移りましょう。いわゆる主観的構成要件要素です。故意，過失，目的などがこれにあたります。

　刑法38条1項には，「罪を犯す意思がない行為は，罰しない。ただし，法律に特別の規定がある場合は，この限りでない」と規定されています。その「罪を犯す意思」を，通常，故憲といいます。犯意と呼ばれることもあります。故意とは，犯罪と知りながら，あえてそれを犯そうとする行為者の心情であり，故意を要素とする犯罪を故意犯と呼びます。故意犯が原則的な犯罪であることは，右の規定からあきらかです。そして，殺人罪その他の故意犯を定めた規定中に，とくに「故意により」などと記されていないのは，38条1項の一般的規定がある以上，ことさらその旨を繰り返す必要はないとして省略されたものとみることができます。これに対して，過失とは，不注意によって犯罪を犯す行為者の主観的態度であり，過失にもとづいて犯された犯罪を過失犯といいます。過失犯は，「法律に特別の規定がある場合」にのみ罰せられる例外的な犯罪であり，それについては，構成要件上，「過失により」（209条・210条など）とか，「失火により」（116条）などとその旨が明示されることを要します。なお，現行刑法においては，構成要件上，故意の種類は区別されていませんが，過失については，通常の過失のほかに，業務上の過失，重大な過失が必要とされる場合があります（たとえば，117条の2・211条など）。

　最後に，目的とは，先に主観的構成要件要素の例としてあげた通貨偽造罪における「行使の目的」のように，ある犯罪において，その要件を厳格に制約しようとする趣旨から，故意のほかに必要とされている主観的要素です。目的を要素とする犯罪を目的犯と呼んでいます。

(2) 行為の主体

　行為の主体は，自然人であれば，格別限定されないのが原則です。たとえば，殺人罪における行為の主体については，「者」と規定されているだけで，「者」には別段の制限は設けられていません。しかし，例外的に，一定の資格を備えた者でなければ，行為の主体となりえない犯罪もあります。たとえば，収賄罪（197条以下）においては，「公務員」の収賄行為だけが罰せられるのです。このような行為者の資格を，刑法上，身分と呼んでいます宍五条参照で身分の内容については，判例によって，「男女の性別，内外国人の別，親族の関係，公務員たるの資格のような関係のみに限らず，総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指称する」と説明されています（最判昭27.9.19）。そして，行為の主体として一定の身分のある者であることが必要とされている犯罪を身分犯といいます。身分犯には，収賄罪のように，一定の身分のある者だけが行為の主体となりうるものである真正身分犯のほかに，身分がない者でもその犯罪を犯しうるとともに，身分のある者が犯した場合には，とくに刑が加重または減軽される旨を定めた不更正身分犯があります。保護責任者遺棄罪（218条）は，不真正身分犯の一例です。

　身分のうち，とくに重要なものは公務員です。刑法は，総則にその定義を示しています。「この法律において『公務員』とは，国又は地方公共団体の職員その他法令により公務に従事する議員，委員その他の職員をいう」（7条1項）。「法令により」とは，その地位について法令上に根拠があることです。「公務」とは，国または地方公共団体の事務をいい，「議員」とは，衆・参両議院の議員などを，「委員」とは，政府の審議会の委員や調停委員などを指します。「職員」とは，国または地方公共団体の機関として公務に従事する者ですが（最判昭25.10.20），ある程度精神的・知能的な仕事に携わる者であることが必要であり，単純な機械的・肉体的業務に従事する者は含まれないと解されています。この点で，以前に，判例上問題とされたのは郵便集配員でした。大審院は，公務員にあたらないと解しましたが（大判大8.4.2），最高裁判所は，判例を変更して，公務員と認めるにいたりました（最判昭35.3.1）。

　なお，たとえば，日本銀行の役員および職員（日本銀行法30条）などのように，本来，公務員ではありませんが，公務員とみなされる者もあります。

　ちなみに，刑法は，公務員と並べて，公務所の定義も示しています（7条2項）。「官公庁その他公務員が職務を行う所」とは，場所や建物の意味ではなく，官公庁などの組織体を指します。

　身分犯の一種に常習犯があります。常習性，すなわち，ある犯罪をくりかえす性癖のある者によって犯される犯罪をいいます。刑法典には，常習賭博罪（186条）が規定されています。

　行為の主体には，法人は含まれないのでしょうか。刑法典上の犯罪については，法人は犯罪能力を有しないというのが今日の一般原則とされています（大判昭10.11.25）。法人の実在性を強調しても，法人には自然人と同じ意味での人格や人格のあらわれとしての行為などを考えることはできませんし，また，刑法の定めている死刑，懲役，禁錮などの刑罰も法人を対象としているものとはみられませんから，これは当然のことです。

　しかし，行政刑法の分野では，法人の処罰が認められている例が少なくありません。ことに，近年，従業者の行為が法律に違反した場合に，その者を罰するとともに，これを監督する地位にある業務主をも処罰するといういわゆる両罰規定が数多〈みられますが宅とぇぱ，所得税法244条1項，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律95条1項・宅地建物取引業法84条など），その業務主中には，自然人とともに法人も含められるのが一般です。そして，このような場合には，法人も犯罪能力を有し，行為の主体となりうるものと解すべきでしょう。行政刑法の領域では，刑事責任のもつ倫理的意味なども刑事刑法の分野に比べてやや異なる上に，政策的な要請に応じた合目的的な取締りの必要が強調されますので，法人の機関の行った法律違反行為を法人自体の行為とみて処罰することが可能ですし，また，刑罰としても，罰金などの財産刑が主とされていますので，法人に適用するにも格別支障は見出されないからです。

　両罰規定において，従業者の違反行為があった場合に業務王の処罰されることの論拠については，以前には，行政的取締りの必要上，従業者の責任が無過失的に業務主に転嫁させられるのだとする見解が広く行われていましたが，今日では，業務主について，従業者に対する選任・監督上の注意義務に違反したことに基づく過失責任が推定されるのだという考えが有力になっています（最大判昭32.11.27）。このあたらしい立場が妥当であると解されます。

　行為の主体としての法人のもつ意義は，これからの社会においては，ますます増大されて行くといえましょう。

(3) 行為の客体

　行為の客体は，通常，構成要件の主要な要素の一つですが，稀にはこれを含まない構成要件もみられます。たとえば，逃走罪（97条），多衆不解散罪（107条）などがその例です。

　行為の客体は，保講の客体，すなわち，法益と区別されなければなりません。たとえば，殺人罪においては，行為の客体は，さきにあげたように，殺人行為の向けられる「人」ですが，法益は，その人の生命です。法益は，構成要件の要素ではありませんが，構成要件を解釈する上に重要な意味をもっており，刑法各論の体系化も，通常，各犯罪の法益を基準として行われています。

　行為の客体は，また，被害者と区別される必要があります。被害者とは，犯罪によって害を被った者をいい，一つの犯罪について必ずしも一人にかぎりません。たとえば，窃盗罪（235条）においては，窃取された財物の所有者も，占有者も，ともに被害者です。被害者には，刑事訴訟法上，告訴権が与えられています（刑訴230条）。
三　構成要件の要素