第５章　構成要件該当性
五　実行行為

五　実行行為

　構成要件に該当する行為者の具体的な身体の動静を実行行為といいます。それは，当該構成要件の実現にいたる現実的な危険性を含んだ行為でなければなりません。刑法43条や60条などに「実行」という語が用いられているのは，この実行行為を意味するものと解されます。実行行為も，客観・主観両面の要素から成り立ちますが，その主観面の要素は，後に述べる構成要件的故意および構成要件的過失にほかなりません。ここでは，まず，それらを除いた実行行為の客観面を中心として考えることとしましょう。

　故意犯，かつ，作為犯においては，実行行為は，通常，行為者自身の犯罪に向けられた直接的な動作によって行われます。このように，行為者自身が直接的に犯罪を実行する場合を直接正犯と呼んでいます。殺人罪を例にとっていえば，被害者の首を絞めるとか，短刀で被害者の心臓を突き刺すなどという行為者の殺人行為がこの意味の実行行為にあたります。それは，構成要件的行為に即して理解しうるのが一般です。

　過失犯については，以前には，行為者の不注意によって法律の定める一定の結果が発生しさえすれば足りるとされ，結果をひき起こす原因となった実行行為は，格別，取り上げられていませんでした。しかし，過失犯においても，故意犯と同様に，実行行為が考えられるべきであり，後に説明する構成要件的過失によって犯罪的結果をひき起こした行為者の一定の身体的動静がそれにあたるといえましょう。

(1) 不作為犯の実行行為

　不作為犯の実行行為は，刑法の要求する一定の作為義務に違反して行われる不作為でなければなりません。真正不作為犯においては，それは，構成要件的行為として規定されている不作為にあたるものであれば足ります。そして，この場合には，作為義務も構成要件自体から容易にうかがいうるのが一般です。たとえば，多衆不解散罪（107条）においては，暴行・脅迫の目的で集合した多衆が，権限のある公務員から解散の命令を３回まで受けないうちに解散すべき作為義務があるのに，３回以上に及んでもなお解散しなかったときは，その解散しないでいるという不作為が実行行為にあたると解されます。なお，不作為とは，刑法の命じている一定の作為をしないことであって，何もしないことではありませんから，解散しない多衆が，気勢をあげるなどの作為をしていても，それは，不作為の実行行為とは別のことです。

　ところで，不作為犯には，さらに，作為犯の形式で規定されている構成要件的行為を不作為によって実行する場合があると解されています。たとえば，母親が，その嬰児を殺す意思で，授乳することを怠り，餓死させたときは，授乳しないという不作為が殺人の実行行為にあたるとみられるのです。この場合を，不真正不作為犯または不作為による作為犯と呼んでいます。不真正不作為犯の実行行為としての不作為も，刑法の要求する作為義務に違反するものでなければなりませんが，その作為義務は，真正不作為犯の場合とは違って，刑法の規定自体からただちにうかがうことができませんので，これを定めるのについて，解釈論上，かなりの困難があります。しかし，結局，社会観念上，不作為者に，当該犯罪を実現させないこと，とくに構成要件的結果の発生を抑制して法益の保護に任ずべき保障者としての地位が認められる場合に，作為義務があると解すべきでしょう。このような考えを保障者説といいます。なお，保障者的地位にある者の不作為が実行行為となるためには，それが，当該作為犯の実行行為としての作為と刑法上同価値のものと評価しうろこと，すなわち，作為と同じ程度の犯罪性をもっと認められることが必要です。作為・不作為同等の原則といいます。

　作為義務の根拠としては，通常，次のような各種のものがあるとされています。

　第一は，作為義務が法令の規定に示されている場合です。たとえば，民法820条は親権者の未成年の子に対する監護養育義務を定めていますが，上例の母親の嬰児に対する授乳義務は，この義務に含まれるものということができます。

　第二は，作為義務が契約・事務管理などの法律行為によって発生する場合です。たとえば，契約によって幼児の養育を引きうけた者は，その幼児に必要な食物を与える義務があり，また，事務管理として病人を自宅に引き取った者は，その病人の生存に必要な保護義務を負わなければなりません。

　第三は，作為義務が慣習または条理にもとづいて認められる場合です。たとえば，雇主は，同居している雇人が重病にかかったときは，特別の契約などがなくても，これを保護する義務を負担すべきです。また，自分の行った先行行為に基づく作為義務も，条理上の義務の一種といえましょう。判例も，会社員が，残業中，火鉢の火の始末を怠った過失により，事務室内の木机が燃え出したのを発見しながら，そのまま逃げ出したため，火が回って会社の建物が焼失したという事案について，その会社員に，自己の過失による先行行為および残業職員としての地位に基づく消火義務があるとし，これに違反した不作為を放火行為と認めています（最判昭33.9.9）。

　なお，作為義務は，もちろん，法律上の義務であって，単なる道徳上の義務では足りません。この点に関して論議されるのは，生命の危険にさらされている他人を容易に救助しうる者が，傍観していたところ，その他人が死亡した場合に，傍観者に不作為による殺人罪が成立するかという問題です。傍観者が道徳的に強く非難されることは当然ですが，その不作為はただちに殺人罪を構成するものではないと解されるのが一般です。

(2) 間接正犯の実行行為

　間接正犯とは，たとえば，由が，凶暴な精神病者乙に短刀を渡し，その傍らにいた丙を刺し殺させるように，他人を道具として利用することによって犯罪を実現する場合をいいます。間接正犯の実行行為は，右の例でいえば，由が，乙に短刀を渡せば凶暴な乙が丙を刺し殺す現実的な危険のあることを知りながら，乙に短刀を手渡す行為であると解されます。もっとも，乙が丙を刺す行為自体を実行行為とみる見解もありますが，乙の行為は厳格な意味で刑法上の行為とはいえないこともありますし，仮にそれが行為であっても，間接正犯者である甲自身の実行行為とみることは困難だといわなければなりません。

　間接正犯が認められる場合として，(1)上例の精神病者乙のように，物事の是非を弁別する能力を欠いている者を道具として利用する場合のほか，(2)強制されて意思の自由を失っている者を利用する場合，(3)構成要件的故意を欠く者を利用する場合，(4)いわゆる故意のある道具を利用する場合，(5)構成要件には該当するが，違法性を欠く被利用者の行為を利用する場合，(6)被害者自身を被利用者とする場合があげられます。(2)の例は，たとえば，被利用者にピストルを突きつけて，無理やりに犯罪を行わせるなどです。(3)は，たとえば，医師甲が，患者乙を殺そうとして，毒薬を入れた注射器を，それが毒薬だとは知らない看護師丙に渡し，乙に注射させるような場合です。注射液が毒薬であると知らなかったことについて丙に過失が認められるときは，丙も業務上過失致死罪の罪責を免れませんが，その場合でも，由は，丙の過失行為を利用する殺人罪の間接正犯であると解されます。(4)の故憲のある道具とは，被利用者が，目的犯または身分犯において，その犯罪を犯そうとする故意は有しながら，構成要件要素として必要とされている目的または身分を欠いている場合をいいます。それゆえ，たとえば，にせ札を作って行使しようという目的をもった甲が，写真製版業者乙に向かって，展覧会に展示するのだから精巧な１万円札の模造品を作って貰いたいと頼み，それが行使されることはないものと誤信した乙に１万円札のにせ物を作らせた場合とか（148条参照），公務員丙が，事情を知った非公務員丁を使って，自己の職務に関して，他人から賄賂を収受した場合（197条参照）などが，故意のある道具を利用する間接正犯にあたります。(5)は，たとえば，被利用者の正当防衛行為や緊急避難行為を利用して犯罪を実現する場合です。その一例として，古い判例に，甲が，妊娠中の女子乙に対して堕胎手術を施したところ，乙の生命に危険を生じたので，医師丙に胎児を排出させてくれることを求め，丙は，乙の生命を救うために，緊急避難として堕胎を行ったという事案について，甲に丙の行為を利用した堕胎罪の間接正犯を認めたものがあります（大判大10.5.7）。(6)は，たとえば，迫死する意思のない者が，被害者をだまして造死するものと誤信させ，毒薬を飲ませて死亡させた場合などが，その例であり，殺人罪の間接正犯となります（最判昭33.11.21）。こうして，間接正犯の実行行為には，他人を道具として犯罪を実現する行為が，法律上，直接正犯の実行行為と同様な意味をもっとみられることが必要なのです。

　なお，間接正犯としては犯されえない犯罪を自手犯と呼んでいます。たとえば，偽証罪（169条）は，法律により宣誓した証人が，みずから法廷等において虚偽の陳述をすることを要する犯罪であって，他人を道具として虚偽の陳述をさせても偽証を実行したものとはいえませんから，自手犯にあたります。

(3) 原因において自由な行為の実行行為

　原因において自由な行為とは，元来，行為者自身の責任能力を欠いた状態を介して犯罪が行われた場合をいいます。実例に即して説明しましょう。被告人が，飲酒泥酔して，飲食店の調理場において，包丁で料理人を突き刺し，死亡させたという事案について，第二審裁判所は，被告人が犯行時に病的酪町に基づく心神喪失の状態にあったとして，無罪を言い渡しました（39条1項参照）。しかし，最高裁判所は，検察官の上告を容れて原判決を破棄し，被告人に過失致死罪を認めたのでした。理由として，次のように説示しています。「本件被告人の如く，多量に飲酒するときは病的酪町に陥り，因って心神喪失の状態において他人に犯罪の害悪を及ぼす危険ある素質を有する者は居常右心神喪失の原因となる飲酒を抑止又は制限する等前示危険の発生を未然に防止するよう注意する義務あるものといわねばならない。しからば，たとえ原判決認定のように，本件殺人の所為は被告人の心神喪失時の所為であったとしても（イ）被告人にして既に前示のような己れの素質を自覚していたものであり且つ（ロ）本件事前の飲酒につき前示注意義務を怠ったがためであるとするならば，被告人は過失致死の罪責を免れ得ないものといわねばならない」（最大判昭26.1.17）。

　このように，行為者が，過失または故意によって引き起こされた自分自身の責任無能力の状態を利用して犯罪を実現する場合が原因において自由な行為なのであり，それは，自己を道具として利用する点で，間接正犯に類似した面をもっています。したがって，その実行行為も，自己の責任能力を失わせて，犯罪実現の危険のある状態を作り出す行為，すなわち，右の判例の事案では，危険な病的酪酌に陥る虞があるのに多量に飲酒する行為について認められるべきです。これに対して，責任無能力状態で行われた行為者の犯罪的な身体活動，すなわち，右の事案では，酪酎して包丁で料理人を突き刺した被告人の行為を実行行為とみる見解もありますが，責任無能力状態で実行行為がなされると解することは理論的に妥当とはいえません（行為と責任との同時存在の原則）。

　なお，判例は，酒酔い運転に関して，運転者が，飲酒酪酌に基づく心神耗弱状態，すなわち，限定されてはいますが，一応，責任能力のある状態で自動車を運転した場合についても，「飲酒の際酒酔い運転の意思が認められる場合には，刑法39条2項を適用して刑の減軽をすべきではない」として，原因において自由な行為として取り扱っています（最決昭43.2.27）。酩酊運転行為の危険性に鑑みて，今日では，原因において自由な行為の観念をここまで拡張させざるをえないと思います。
五　実行行為