第７章　責　任
五　責任故意

五　責任故意

(1) 意　義

　責任故意は，故意犯の構成要件に該当する違法な行為について，責任能力のある当該行為者に対して，故意犯の成立を認めるのに必要な要素です。構成要件的故意が存在し，故意犯の構成要件該当性がある場合には，通常，責任の面においても，故意の存在が推定されることは，既に述べました。しかし，責任は構成要件に該当する違法な行為を行ったことについて，その行為者を非難しうろことですから，責任の面において故意があるといえるためには，厳密には，さらに，行為者自身に，積極的に法規範に違反した人格態度がうかがわれることが必要なのです。そして，責任故意は，まさに，この意味で考えられる観念であり，その要件としては，違法性に関する事実の表象と違法性の意識とが取りあげられるべきだと思います。

　責任故意が存在し，かつ，行為者に適法行為の期待可能性がある場合には，故意犯が成立しますが，責任故意が欠けるときは，さらに，責任過失の存否が検討されるべきであり，その存在が認められ，かつ，期待可能性がある場合には，過失犯が成立するのです。

(2) 要　件

　責任故意の要件は，右に述べたように，行為者が，行為に際して，自分の行為について，違法性に関する事実を表象したこと，および，その違法性を意識していたことです。そして，錯誤によって，これらの要件が欠ける場合には，責任故意が阻却されることとなります。以下には，これらの問題を，まとめて取り上げることにします。

(a) 違法性に関する事実の表象・違法性に関する事実の錯誤

　違法性に関する事実の表家とは，行為者が，自分の行う行為について，違法性を基礎づける事実が備わっていると認識・予見することをいいます。ところで，構成要件に該当する事実は，通常，違法性を帯びるものですから，行為者が犯罪事実を表象するときは，同時に，違法性に関する事実も表象するのが一般だといえましょう。しかし，犯罪事実を表象しながら，それについての違法性阻却事由としての事実をも表象した場合，たとえば，行為者が，自己の行為が殺人罪の構成要件に該当することを表象しっっ，それを，急迫不正の侵害に対して自己の生命を守るために正当防衛として行うのだと考えていた場合には，違法性に関する事実の表象が欠けているといわなければなりません。そして，その行為が，実際にも正当防衛の要件を充たしているときは，違法性が阻却され，犯罪は成立しませんから，その上，責任故意を問題とする必要はないのです。しかし，急迫不正の侵害がないのに，錯誤によって，それが存在すると誤信して防衛行為を行った場合，すなわち，誤想防衛にあたる場合には，行為の違法性は欠けませんので，さらに，責任故意が認められるかどうかを検討しなければならないのです。このような錯誤を，違法性に関する事実の錯誤と呼びます。

　違法性に関する事実の錯誤をどう取り扱うかについては，見解が分かれています。まず，錯誤を，事実の錯誤，すなわち，犯罪の要件としての事実の面において認められる錯誤と，法律の錯誤，すなわち，行為が法律上許されるかどうかについての錯誤とに区分する伝統的な考えを前提として，違法性に関する事実の錯誤は，違法性に関する事実の表象が欠ける場合にほかならないから，事実の錯誤の一種であり，故意を阻却すると解する見解と，この錯誤は，行為の違法性に関するものだから法律の錯誤にあたるのであり，法律の錯誤の取扱いに応じて処置されるのだとする見解が対立していました。これに対して，近年は，錯誤を，先に説明した構成要件的錯誤と，禁止の錯誤，すなわち，行為が法律上禁止されているものであることについての錯誤とに区別する立場に立ちつつ，この場合は，故意の構成要件の実現に関する違法性が誤認されているのだから，禁止の錯誤だと解する見解や，行為者が違法性阻却事由の要件を誤認した場合は禁止の錯誤であるが，その前提となる事実を誤認したのであれば構成要件的錯誤にあたるとする見解なども行われています。

　法律の錯誤，禁止の錯誤は，表現は違っても，どちらも，法規範に照らして行為が違法かどうかということについての錯誤であり，次に述べる違法性の錯誤にほかなりません。ところが，誤想防衛のような違法性阻却事由に関する事実の錯誤は，違法性阻却事由としての正当防衛にあたる事実が存在しないのに，それが存在すると誤信して行為する場合であり，どのような要件が備わったならば正当防衛が認められるかというような違法性の規範そのものに関する錯誤ではないので，これを，法律の錯誤，禁止の錯誤とみることは妥当でありません。また，それは，構成要件該当性の範囲を超えて問題とされているわけですから，構成要件的錯誤と解することも失当です。私は，この錯誤は，責任故意の内容である事実についての錯誤であって，責任故意を阻却すると考えるのが正しいと思っています。こうして，違法性に関する事実の表象は，違法性に関する事実の錯誤によって，それが欠けた場合には責任故意が阻却されるという意味で，いわば裏側から責任故意の要件となっているといえましょう。

(b) 違法性の意識・違法性の錯誤
　違法性の意識とは，行為者が，自分の行為が違法であること，すなわち，法律上許されないことを意識していることです。違法の認識ともいわれます。また，違法性の錯誤とは，行為者が，錯誤によって，自分の行為は許されていると考えていることをいいます。法律の錯誤，禁止の錯誤とも呼ばれることは，先に述べたとおりです。

　責任故意の要件として，違法性の意識が必要かどうか，また，逆に，違法性の錯誤があるときは責任故意が阻却されるかどうかについては種々の見解が対立していますが，ここでは，代表的なものとして，３つの立場をあげることにします。

　第一は，責任故意の要件として，行為者が違法性を意識することは必要でないとする立場です。不要説と名づけましょう。この立場は，かつては，学説上も有力に主張されましたが，今日では，ほとんど支持されていません。しかし，わが国の判例は，ほぼ一貫してこの立場を採用してきています。そして，刑法38条3項の「法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし，情状により，その刑を減軽することができる」という規定の意味については，違法性の意識は故意の要件ではなく，したがって，違法性の錯誤があっても故意は阻却されないが，違法性の意識を欠いたことに宥恕すべき事由がある場合には，その刑を減軽しうるとしたものと解するのです（最判昭32.10.18）。

　第二は，責任故意が認められるためには，違法性の意識が必要だとする立場です。必要説と呼ぶことにします。この立場からは，違法性の錯誤があるときは，責任故意が阻却されると解されます。そして，38条3項は，いわゆるあてはめの錯誤，すなわち，行為者が自己の行為に適用される刑罰法条を誤解したことに関する規定であり，その錯誤は，むろん，責任故意を阻却するものではないが，とくに宥恕すべき情状があるときには責任が減軽されるとした趣旨だと説明されています。

　第三は，違法性の意識は責任故意の要件ではないが，その可能性があったこと，つまり，行為者が違法性を意識しようと努めれば意識することができた状況にあったことが責任故意の認められる要件だと解する立場です。可能性説と呼びたいと思います。この立場には，違法性を意識しなかったことについて，行為者に過失が認められる場合（この過失を，違法性の過失または法律の過失といいます）には，その実質からみて，故意として取り扱うべきだとする見解と，人格的責任論を基礎として，行為者が違法性を意識していなくても，意識しえた場合には，その反規範的な人格態度から，故意の責任を問うことができると説く見解があります。可能性説によるときは，単に違法性の錯誤があっただけでは責任故意は阻却されるものでなく，さらに，違法性の意識の可能性もなかったとみられる場合にはじめて故意が阻却されることになります。そして，38条3項の趣旨については，行為者が過失によって法律上許されない行為を許されていると信じたときは故意が認められ，その過失が軽微であるときは刑を減軽しうることを意味するなどと説明されています。

　おもうに，不要説は，行為者が違法性を意識して行為したかどうかにかかわらず，責任故意を認めようとするものですから，その基礎には，国民はすべて法を知っているべきだという権威主義的な考えが秘められているといえましょう。ときには，行為者がどんなに努力しても，違法性を意識することができなかったとみられる事態もないではありませんが，不要説からは，そのような場合にまで当然に責任故意が認められることとなり，行為者に不能を強いるところから，責任主義の本旨に適合しない嫌いがあります。不要説が，刑法の適用上の便宜があるにしても，今日の学説からの支持を失っているのは，このような理由からです。次に，可能性説は，実際的適用の妥当性を狙ったものとして，現在の通説となっていますが，理論的には，どうして違法性の過失の場合を故意として扱うのかについて納得のいく説明がされているとはいえませんし，行為者の違法性を意識しえた状況における人格態度に責任故意を認めうるとすることにも，疑問が残されています。道義的責任論を基盤とする立場においては，行為者に，真に，故意の責任非難を加えうるのは，行為者自身がその行為を違法と知りながら，あえて行ったといえる場合でなければならないでしょう。この意味において，私は，必要説が妥当であると解しています。

　必要説に対しては，行政犯について取締りの目的を達しがたいとか，確信犯人，すなわち，道徳的，宗教的または政治的な確信にもとづいて自分の行為を正しいと信じて罪を犯した者に対しては，刑法の適用ができなくなるなどという批判が浴びせられてきました。しかし，行政犯であっても，犯罪を許された行為と信じて犯した者にまで故意の責任を問うことは不都合ですし，取締りの要請がいちじるしい行為については，過失犯をも処罰する旨の規定を設けるのが罪刑法定主義にも適合すると思います。また，確信犯人も，責任能力者である以上，自分の確信とは別に，その行為が現実の法規範によっては許されていないことを承知しているのが一般であり，つねに違法性の意識が欠けるとはいえないのです。そして，行為者が，自分の行為が，法律によって禁止されているのではなかろうかと漠然とでも考えていたときは，広い意味では，違法性の意識があったとみることができますので，構成要件的故意を有し，責任能力を備え，違法性に関する事実の表象を有する行為者が，違法性の意識を欠いたといえる事態は，刑事犯についてはもちろん，行政犯に関しても，それ程頻繁にあらわれるものではないのです。なお，刑事訴訟法的には，被告人に構成要件的故意が認められるときは，違法性の意識も存在するという事実上の推定がなされうるのであり，手続の過程においてこの推定をくつがえす立証責任は被告人側にあるとしてよいでしょう。それゆえ，必要説を採用しても，実際上，刑法の適用に支障はないと解されます。

　なお，右の諸見解に対して，近年，責任説と名づけられる見解も有力化しています。これは，故意の観念を，すでに説明した構成要件的故意と同性質のいわゆる事実的故意だけに限り，責任の要素とは認めない立場を基礎として，違法性の意識または違法性の意識の可能性を責任能力と並ぶ独立した責任要素と解するものであり，行為者が違法性を意識して行為したときは責任非難は重く，違法性を意識しなかったが注意すれば意識しえたときは軽い責任が問われるが，違法性の意識の可能性がなかった場合には責任が阻却されるなどと説くのです。この立場からは，違法性の意識ないしその可能性を責任故意の要素とみる右の諸見解は故意説と呼ばれています。

　私は，責任説には賛成することができません。刑法において，犯罪は，原則として，故意犯であり，過失犯が罰せられるのは例外とされている上に（38条1項），過失犯が罰せられる場合にも，その刑は，故意犯に比べてきわめて軽く定められているのが一般であることにかんがみて，故意犯と過失犯との区別は慎重に行われるべきであり，少なくとも犯罪に向けられた行為者自身の人格的態度の違いを考慮することが不可欠であると思われます。しかし，責任説は，その区別を単に構成要件ないし違法性の面における事実的故意・事実的過失だけによって決めてしまおうという皮相な認識に基づくものなのです。

　最後に，不要説に立つ判例の若千を引用しておきましょう。判例によれば，たとえば，刑罰法令が公布と同時に施行されたため，行為者に，その法令の内容としての行為の違法性を認識する暇がなかった場合でも（最判昭26.1.30），大農火災のために交通機関が破壊され，行為者が法令の発布を知りえなかった場合でも（大判大13.8.5），また，弁護士の意見を信じ，違法な行為を法律上許されていると思って行った場合でも（大判昭9.9.28），行為者が犯罪事実を表象していた以上，故意犯が成立するとされています。なお，有名な判例の一つとして，むささび・もま事件と呼ばれる事件についての大審院の判例をあげましょう。行為者が，高知県の田舎で，「もま」と俗称されていた動物を捕えたのですが，それは，狩猟法で捕獲を禁じられていた「むささび」だったというのです。大審院は，「むささび」とは知らなかったとしても，「もま」と知って捕えた以上，犯罪事実の表象に欠けるところはなく，行為者は，ただ，その行為の違法であることを知らなかったのに過ぎないから，故意が認められるとしたのでした（大判大13.4.25）。
五　責任故意