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六　錯誤による構成要件的故意の阻却

六　錯誤による構成要件的故意の阻却

　犯罪事実について，行為者が表象したところと実際に生じたところとかくい違っていることを構成要件的錯誤といいます。構成要件的錯誤があった場合には，構成要件的故意が阻却されるかどうかが問題となります。

　構成要件的錯誤は，錯誤が同一の構成要件の範囲内で生じたか，異なった構成要件にまたがって発生したかによって，同一構成要件内の錯誤と異なった構成要件間の錯誤とに分けられます。そして，これらの錯誤があった場合にも構成要件的故意が成立するか阻却されるかを定めるのについて，具体的符合説，法定的符合説，抽象的符合説が対立しています。具体的符合説とは，構成要件的故意が認められるためには，行為者の表象した事実と現実に発生した事実とが，具体的に重なり合っていることを要するとする立場であり，法定的符合説とは，両者が構成要件の範囲内で重なり合っていればよいと解する立場であり，抽象的符合説とは，構成要件の枠を越えて事実上の重なり合いがあれば足りるとする立場です。しかし，抽象的符合説は，行為者の危険性に着眼する近代学派の主張であって，犯罪の成立に関して，構成要件のもつ定型的意味を無視するものといわなければなりませんし，また，具体的符合説は，構成要件的故意が故意犯の構成要件該当性を定める主観的要素としての法的範時であることを忘れて，行為者の自然的意思に捉われすぎている嫌いがあります。構成要件論を前提とするときは，法定的符合説が妥当であり，判例も，基本的に，この立場にしたがっています（最判昭25.7.11）。

(1) 同一構成要件内の錯誤

　さらに，客体の錯誤，方法の錯誤，因果関係の錯誤を区別することができます。客体の錯誤とは，たとえば，甲だと思って殺したところ，実は，殺されたのは乙であったというように，行為者が行為の客体を取り違えた場合をいいます。客体の錯誤については，構成要件的故意は阻却されないと解されています（大判大11.2.4）。由と乙を間違えても，行為者は人を殺そうとして人を殺したのですから，乙に対しての殺人罪を認めるのは当然のことでしょう。

　方法の錯誤とは，たとえば，甲を殺そうとして発砲したところ，弾丸が甲に命中せず，その傍らにいた乙に命中して乙が死亡したというように，行為者の意図したのとは違った客体に結果を生じた場合です。方法の錯誤の取扱いについては見解が分かれており，具体的符合説によれば，申に対する殺人未遂罪と乙に対する過失致死罪との観念的競合が認められますが，法定的符合説においては，単純に，乙に対する殺人既遂罪が成立すると解されています（大判大11.5.9）。この場合にも，行為者は人（甲）を殺そうとして人（乙）を殺しているのであり，その意図したところと実際に発生したところとは同じ殺人罪の構成要件の範囲内で符合していますから，乙の死亡に対して構成要件的故意が認められるべきです。

　因果関係の錯誤とは，たとえば，甲が乙を殺そうとしてその首を絞めると，乙が気絶したので，既に死亡したものと思い，犯跡をくらます目的で乙を河に投げ込んだところ，まだ仮死状態であった乙は河中で溺死するにいたったというように，行為者の意図した犯罪的結果は生じたが，それにいたる因果関係の経過が行為者の表象したところとは違っていた場合をいいます。因果関係の錯誤に関しては，甲が乙の首を絞めた行為については殺人未遂罪，乙を河に投げ込んだ行為については過失致死罪というように，行為を分けて考える立場もありますが，行為者の表象した因果の経過と実際に生じた因果の経過とが相当因果関係の範囲内にあるとみられるかぎり，構成要件的故意を認めるのが妥当でしょう。したがって，右の例では，甲には，乙に対する殺人既遂罪が成立しうることとなります。判例も，そのように解しています（大判大12.4.30）。

(2) 異なった構成要件間の錯誤

　たとえば，行為者が，他人の飼犬を殺そうとして，誤ってその飼主を殺した場合には，犬を殺す行為は器物損壊罪（261条）に，人を殺す行為は殺人罪（199条）にあたりますから，錯誤は，これら二個の構成要件にまたがって生じたわけです。このような異なった構成要件間の錯誤にも，客体の錯誤と方法の錯誤とが区別されます。右の例で，行為者が，飼犬とその飼主とを取り違えた場合は客体の錯誤であり，飼犬を殺そうとして発砲したところ，傍らにいた飼主に命中して死亡させた場合は方法の錯誤です。

　異なった構成要件間の錯誤の取扱いは，刑法38条2項に定められています。「重い罪に当たるべき行為をしたのに，行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は，その重い罪によって処断することはできない」。これは，唐律以来の古い沿革をもった規定であり，本来，重いはずの犯罪（右の例でいえば，殺人罪）を，行為者がそれとは知らずに（軽い器物損壊罪のっもりで）犯した場合には，その重い犯罪（殺人罪）として処断してはならないことを意味します。しかし，その場合の行為者をどう処罰すべきかについての具体的解決までは示されていませんし，また，この規定の場合とは逆に，本来，軽い罪に当たるべき行為をしたのに，行為の時にその軽い罪に当たることになる事実を知らなかった者の取扱いについても，刑法には規定されていませんので，それらの解決をめぐって見解が分かれています。

　法定的符合説の立場においては，異なった構成要件間の錯誤については，38条2項にあたる場合はもちろん，その逆の場合にも，原則として，発生した事実については，構成要件的故意が阻却されるものと解されます。たとえば，他人の飼犬を殺すつもりで，誤ってその飼主を殺した場合に，客体の錯誤であれば，通常，犬殺しの器物損壊については不能犯，飼主を殺した点については過失致死罪が，また，方法の錯誤であれば，犬殺しの器物損壊については未遂罪，飼王を殺した点については，過失致死罪が，それぞれ，考えられますが，器物損壊については，不能犯はもちろん，未遂罪も罰せられていませんから，結局，飼主に対する過失致死罪だけが成立しうろことになります。次に，飼主を殺すつもりで，誤って飼犬を殺した場合には，客体の錯誤であれば，殺人に関しては不能犯，犬を殺した点については過失の器物損壊が考えられますが，ともに不可罰であり，方法の錯誤であれば，殺人に関しては未遂罪，犬殺しについては過失の器物損壊が問題となりますが，後者は不可罰ですので，結局，殺人未遂罪だけが成立しうることになります。

　しかし，例外として，錯誤にかかわる二つの構成要件が同性質で重なり合うものである場合には，その重なり合う限度で軽い罪の構成要件的故意が認められると解されています。たとえば，犯人が，道端に置いてあった他人の自転車を，近くに人影がみえないので，遺失物だと思って乗り逃げしたが，実は，その時，自転車の持主は近くの草むらで休息していたのであり，自転車の占有を失ってはいなかりたという場合には，犯人は遺失物等横領罪（254条）の意思で窃盗罪（235条）にあたる行為をしたことになりますが，遺失物等横領罪は，他人の財物を取得する犯罪のうち，もっとも基本的なもので，窃盗罪と重なり合う性格を有すると解されますから，軽い遺失物等横領罪の範囲で，犯人に構成要件的故意を認めることができましょう（大判大9.3.29）。

　一方，抽象的符合説の立場においては，異なった構成要件間の錯誤に関しても，行為者の表象した犯罪事実と現に発生した事実とが抽象的に符合しているかぎり，故意犯が成立しうるとし，たとえば，他人の飼犬を殺そうとして誤って飼主を殺した場合については，故意の器物損壊罪の既遂と過失致死罪との観念的競合となると解されていますが，現に飼犬が殺されていないのに，器物損壊罪の既遂を認めることは妥当でありません。
六　錯誤による構成要件的故意の阻却