第８章　未遂犯
一　狭義の未遂犯

一　狭義の未遂犯

(1) 意　義

　前章までで，犯罪の一般的な成立要件について一わたり説明しましたが，なお，特殊な場合として，未遂犯と共犯が残されています。そこで，この章では，その中の未遂犯について述べることにしましょう。

　未遂犯とは，「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった」場合をいいます（43条本文）。広い意味では，後に説明する中止犯も含みますが，狭い意味では，それを除いたいわゆる障害未遂だけを指します。

　刑法の基本的構成要件は，通常，既遂犯を対象としていますが，犯罪が既遂にいたらない段階でも，その行為の危険性がいちじるしく，放置しえないものは，処罰する必要があります。このような場合が未遂犯なのです。そして，刑法は，あらゆる犯罪の未遂犯を罰するわけでなく，「未遂を罰する場合は，各本条で定める」としています（44条）。たとえば，刑法203条に，「第199条及び前条の罪の未遂は，罰する」と規定されているのがそれにあたります。

　未遂犯の成立要件としても，まず，構成要件該当性が認められなければなりませんが，未遂犯の構成要件は，解釈論上，既遂犯の基本的構成要件を前提として，43条の規定にしたがい，これを修正して作成されるべきであり，たとえば，殺人未遂罪については，「人を殺す行為の実行に着手してこれを遂げなかった者」というのがそれにあたります。そして，このような構成要件に該当し，さらに，違法性，責任が備わった場合に未遂犯が成立するのです。

　なお，未遂犯にいたらない段階でも，その行為の危険性にかんがみて，処罰が必要とされる場合があります。予備および陰謀がそれです。予備とは，ある犯罪を実行しようとしてその準備をすることであり，陰謀とは，二人以上の者が，ある犯罪を実行しようとしてその謀議を行うことをいいます。刑法は，とくに重人な犯罪に限って，各則上，予備・陰謀の処罰を定めています。殺人予備罪（201条），強盗予備罪（237条），内乱予備・陰謀罪（78条），外患予備・陰謀罪（88条）などがその例です。

(2) 要　件

　未遂犯の一般的要件は，右に引用したように，「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった」ことです。分説しましよう。

　第一に，行為者が犯罪の実行に着手したことが必要です。犯罪行為は，予備・陰謀から未遂犯へと進展して行きますが，実行の着手には，その両者を区分する基準としての意味が認められます。つまり，実行の着手があった時点で，犯罪は，予備・陰謀の段階から未遂犯の段階に入るのです。

　実行の着手がいつあったかを定めるについては，古典学派的立場からする客観説と近代学派的見地における主観説との対立があります。客観説が，客観的な行為の段階を基準として，実行の着手は，行為者が犯罪構成要件に属する行為を開始した時とか，犯罪の完成に必要な行為を始めた時に認められるなどと説くのに対して，主観説は，行為者の犯罪意思のあらわれ方を基準として，犯意の成立がその遂行的行動によって確定的に認められる時とか，犯意の飛躍的表動があった時に実行の着手があるなどと解するのです。

　犯罪概念を明確に画しうる点で客観説がすぐれているといえましょう。そして，構成要件論を基礎とする立場においては，実行の着手とは，実行行為の着手であり，したがって，行為者が構成要件に該当する実行行為を開始した時，すなわち，実質的には，犯罪を実現するについての現実的な危険性を含む行為を始めた時に認められるべきです。なお，実行行為には実行の意思が必要ですから，実行の着手にも，その意味の主観的要素が考慮されなければなりません。

　実行の着手が，具体的に，どのように認められるかは，各犯罪構成要件の解釈として論ぜられるべきです。たとえば，殺人罪においては，行為者が，殺意をもって，被害者の面前で，被害者に向かって，日本刀を振りかぶったとか，実弾のこめられている拳銃を被害者の胸に突きつけた時には，それらの行為には，すでに被害者の生命を奪う現実的危険性がうかがわれますから，実行の着手があったということができましょう。同様に，殺人の意思で，被害者に毒まんじゅうを手渡した時にも，殺人罪の着手があると解されます（大判昭7.12.12）。窃盗罪に関しては，判例は，他人の住宅に侵入して窃盗を行う場合には，住宅に侵入しただけでは足らず，住宅内で犯人が財物の物色行為を始めた時，たとえば，「金品物色の為箪笥に近寄りたる」時に実行の着手を認めていますが（大判昭9.10.19。なお，最判昭23.4.17），土蔵内での窃盗の場合には，「土蔵に侵入しようとしたとき」，たとえば，「土蔵の壁の一部を破壊したり，又は外扉の錠を破壊してこれを開いた」時に実行の着手があるものと解しています（名古屋高判昭25.2.14）。財物の窃取される現実的危険性に着目するときは，住宅内での窃盗には，窃取の目的で物色行為を始めた時に着手を認めることには理由があり，また，土蔵や倉庫などには，通常，人の監視の眼が少なく，かつ，そこに侵入しさえすれば直ちに内部にある財物の占有を奪いうる状況にあるところから，侵入しようとした行為の時に実行の着手があるとする判例の態度は正しいといえましょう。なお，すりに関しては，犯人かすりの目的で被害者のポケットの外側に手を触れた時に着手が認められています（最決昭29.5.6）。

　間接正犯における実行の着手時期については，たとえば，甲が凶暴な精神病者乙に短刀を与えて傍らにいた丙を刺し殺させた場合を例にとりますと，甲が乙に短刀を与える行為を始めた時に着手を認めるのか，それとも，乙がその短刀で丙を刺そうとした時に着手があるとするのかで見解が対立しています。実行の着手が実行行為の開始である以上，それは，間接正犯者自身による行為の開始とみられるべきですから，理論的には，前の立場が妥当です。しかし，判例は，おそらく後の立場のほうが実際上理解し易いところから，後の立場にしたがい，たとえば，ＡがＢを殺そうとして，毒入りの砂糖を歳暮の贈物のように装って小包郵便でＢ宛てに送ったという，情を知らない郵便局員を道具とした事案について，「右毒薬混入の砂糖は，Ｂが之を受領したる時に於て，同人又は其家族の食用し得べき状態の下に置かれたるものにして，既に毒殺行為の着手ありたるもの」と判示しています（大判大7.11.16）。前の立場によれば，Ａがその砂糖の包みを，配達を依頼して郵便局の係員に差し出した時に実行の着手があったと解すべきでしょう。

　原因において自由な行為の実行の着手時期についても，たとえば，犯人が飲酒の結果，病的酪町状態に陥り，被害者を刺し殺した場合を例にとりますと，行為者が危険な素質のあることを知りながら，不注意にも飲酒し始めた時とみるべきか，心神喪失状態において被害者を刺そうとした時とみるべきかで見解が分かれていますが，前の立場が通説であり，判例もその立場にあるものと解されます（最大判昭26.1.17）。原因において自由な行為は，行為者が自身の責任能力の欠ける状態を利用して犯罪を実現する場合である点で間接正犯に類似した面をもっていますから前出四九頁参照），間接正犯におけるのと同様な意味で，前の立場をとるのが理論的です。

　なお，たとえば，強盗罪のように，一定の手段を用いることが要件とされている結合犯においては，その手段としての行為，つまり，暴行・脅迫が開始された時に実行の着手が認められます（最判昭23.6.26）。それゆえ，犯人が，強盗の目的で他人の住居に侵入したが，家人が熟睡していたので，暴行・脅迫に出ることなく，財物を奪って逃走した場合には，住居侵入罪のほか，窃盗罪が成立するに過ぎないのです。

　未遂犯の第二の要件としては，犯罪を遂げなかったこと，すなわち，完成させるにいたらなかったことが必要です。犯罪が完成してしまえば，既遂犯となり，未遂犯ではなくなります。それゆえ，犯罪の進展段階という観点からすれば，未遂犯は，一面，実行の着手によって予備・陰謀と境を接し，他面，犯罪を遂げるにいたらない点で既遂犯と境を接する中間的領域を占めるのです。

　未遂犯には，実行行為がまだ終了しなかった場合と，実行行為は終了したが予期された構成要件的結果が発生しなかった場合とがあり，前者を着手未遂，後者を実行未遂または欠効犯と呼んでいます。しかし，この区別は，現行法上は，格別の意味をもちません。

　なお，従来，未遂犯を認めることのできない犯罪として，挙動犯，過失犯などがあげられてきました。挙動犯は，行為者が構成要件的行為としての一定の身体的動静を行えば直ちに既遂に達するのが一般ですから，未遂犯は成立しにくいといってよいでしょう。一方，過失犯については，つねに結果の発生をまって成立し，未遂犯はありえないとするのが以前の通説でしたが，すでに説明したように，過失犯にも実行行為が認められる以上，理論的には，その未遂犯も考えうるものといわなければなりません。ただ，現行刑法上は，過失犯の未遂は罰せられていませんので，その限りでは，未遂犯は存在しないのです。

(3) 処　分

　未遂犯の処罰には，「その刑を減軽することができる」ものとされています（43条本文）。未遂犯の本質に関しては，古典学派からは，既遂犯よりも軽い犯罪だとみられ，近代学派からは，行為者の犯罪意思に着目すれば既遂犯と異なるところはないと解されていますが，刑法は，両者の主張を統合し，未遂犯をその具体的情状に応じて，既遂犯と同様に処罰することもできるし，また，刑を減軽することも可能であるとして，裁判所の合理的処置に委ねたのです。
一　狭義の未遂犯