第８章　未遂犯
二　中止犯

二　中止犯

(1) 意義・要件

　中止犯とは，広い意味の未遂犯のうち，行為者が，「自己の意思により犯罪を中止した」場合をいいます（43条但書）。中止未遂とも呼ばれます。

　「自己の意思により」とは，外部的な障害かないのに，行為者が自由な決意によって中止行為を行ったことを意味します。行為者が後悔してやめたことが必要だとする見解もありますが，広い意味にもせよ，つねに行為者の後悔を要件とするときは，中止犯の成立範囲はかなり狭いものとならざるをえません。そして，後に述べるように，現行刑法上，中止犯が単に刑の必要的減免事由とされているに過ぎないところからみれば，そのような解釈は厳格にすぎる嫌いがありましょう。

　それゆえ，行為者が，犯罪に出たことについて，悪かったと後悔して中止した場合や，被害者に同情し，憐憫の情を覚えて中止した場合（福岡高判昭35.7.20）には，むろん，中止犯となりますが，必ずしも道徳的な意味での悔悟によらず，または，犯罪意思を放棄したとみられない中止行為にも，中止犯を認めうる余地があるといわなければなりません。たとえば，犯人が，窃盗の意思で，苦心して会社の大金庫を開けたが，予想外に現金が少なかったので，月末の決算期にはもっと沢山の現金が入れられるだろうから，その折に改めて盗みに来ようと考え，とるのをやめて帰ったというように，今行うよりも他の機会を待ったほうが利益が大きいと思って一時とりやめた場合なども，中止犯となりうるのです。

　これに反して，窃盗犯人が，目的物を発見しえなかったので，犯行を断念したというように，外部的な障害によって中止せざるをえなかった場合が中止犯にあたらないことは当然です（大判昭21.11.27）。また，たとえば，空巣に入った犯人が，風で雨戸が鳴るのを，家人が戻ってきたものと誤信して犯行を中止した場合のように，外部的な障害がないのに，錯誤によってそれがあると思って中止した場合も，自由な決意に基づくものとはいえませんから，中止犯とはなりません。そのほか，犯罪の発覚することをおそれて中止した場合（大判昭12.9.21）や，驚愕し，または恐怖に駆られて中止した場合（最判昭24.7.9，最決昭32.9.10）も，中止犯とはみられないのです。

　次に，「犯罪を中止した」とは，行為者が犯罪の完成するのを阻止したことをいいます。実行行為の途中でその後の実行行為を思いとどまった場合を着手中止，すでに実行行為を終了した後にそれに基づく犯罪的結果の発生を防止した場合を実行中止と呼んでいます。着手中止の場合には，たとえば，殺人の意思で被害者の首を絞め始めた者が，被害者が気絶するにいたらないうちに，絞めつづけるのをやめたというように，単にその後の実行を放棄するという不作為で足りることが多いのに対して，実行中止の場合には，たとえば，殺人の目的で被害者に毒を飲ませた者に中止犯が認められるためには，解毒剤を与えるとか，医師の治療をうけさせるなど，さらに，結果防止のために積極的な作為をしなければならないことが少なくありません。

　結果防止のための行為は，真剣な努力を払って行われることを要します。他人の助力をうけてもかまいませんが，その場合にも，行為者自身が結果の防止にあたったのと同視しうる程度の努力がなされなければ，「犯罪を中止した」ものとはみられません。たとえば，放火犯人が，「放火したからよろしく頼む」といって逃げ去り，みずから消火にあたらなかったときは，それを聞いた他人の力で火が消し止められても，中止犯とはならないのです（大判昭12.6.25）。

　なお，行為者が後悔して中止行為を行っても，それが功を奏さず，犯罪が完成してしまったときには，中止犯が認められないことはいうまでもありません。中止犯は未遂犯の一種にほかならないからです。

(2) 処　分

　中止犯は，「その刑を減軽し，又は免除する」ものとされています（43条但書）。必ずその刑が減軽されるか，免除されなければならないのですから，狭義の未遂犯に比べて犯人に有利なわけです。その理由については，犯罪を防止しようとする刑事政策的配慮だと解する政策説と，中止によって行為の違法性が減少するか（違法性減少説）または行為者の責任が減少する責任減少説）ことによるものとみる法律説とが対立していますが，刑事政策的意味が認められるのは当然である上に，中止犯の具体的態様に応じて，違法性または責任がそれぞれに減少する場合があると解されますから，これらの見解を総合して中止犯の規定の趣旨を理解するのが妥当であると思います。

(3) 予備・陰謀の中止

　行為者がある犯罪の予備・陰謀を行った後，その実行に着手することを思いとどまった場合を予備・陰謀の中止と呼びます。この場合にも，中止犯の規定（43条但書）を準用すべきかについて，判例は否定的態度をとっていますが（最大判昭29.1.20），その立場によると，たとえば，強盗予備罪の犯人が，実行行為に出なかったときは２年以下の懲役で処罰されるのに（237条），実行に着手した後に中止した場合には，かえって刑の免除をも受けうるという不均衡がきたされますから，中止犯の規定の準用を認めるべきでしょう｡
二　中止犯