| 三 不能犯 | |
三 不能犯未遂犯と区別されるべきものに不能犯があります。不能「犯」と呼ばれていますが，犯罪ではなく，むしろ，犯罪であることが不能な場合です。不能犯の例としてよくあげられるものに，迷信深い人が，他人を呪い殺せるものと信じていわゆる「丑の刻参り」をする行為がありますが，今日の文明社会に適した事例とはいえないでしょう。わが国の判例が不能犯と認めた例としては，硫黄の粉末には消化器管を通しては人を殺害する力がないのに，そのことを知らなかった者が，殺意をもって，これを被害者に飲ませた行為（大判大6.9.10）や，旧陸軍の手槽弾が長期間地中に埋められていたため導火線等に変質をきたし，通常の投郷によっては爆発する力を失っていたのに，それを知らなかった者が，殺人の目的で，被害者に投げつけた行為（東京高判昭29.6.16）などについて，殺人未遂罪が成立しないとしたものがあります（大正６年の大審院判決は，殺人罪については不能犯であるが，傷害罪は成立するとしています）。行為者の主観的な意思だけをみれば，これら不能犯とされる場合にも未遂犯と異なるものはないともいえましょう。このような理由から，近代学派的立場においては，不能犯の観念を否定しようとする見解もありますが，通説は，未遂犯と区別して不能犯を認め，これを不可罰としています。その理由は，未遂犯の場合には，行為者の行為には犯罪を実現する危険性が含まれており，実行行為性が認められるのに反して，不能犯については，行為者の行為にはそのような危険性がなく，したがって，実行行為性も存在しないとする点に求められるのが一般です。 不能犯と未遂犯とを区別する基準に関する主要な学説としては，絶対的不能・相対的不能説，抽象的危険説，具体的危険説，客観的危険説などがあげられます。絶対的不能・相対的不能説は，19世紀に有力であった学説であり，不能の概念に絶対的不能，すなわち，一般的に犯罪の実現されえない場合と，相対的不能，すなわち，具体的場合における特別の事情から犯罪が実現されえない場合とを分け，絶対的不能の場合は不能犯であるが，相対的不能の場合は未遂犯であると解するものです。しかし，いわゆる相対的不能も，当該事態だけについてみれば犯罪実現の可能性はまったくなく，絶対的不能であるともいえないことはないので，適用上，あいまいな結論がきたされる員があります。抽象的危険説は，行為の当時行為者が認識した事情を基礎として，客観的見地から犯罪実現の危険性の有無を判断し，もし行為者の予期したとおりに事態が進んだならば犯罪実現の危険性があるとみられるときは未遂犯，その危険性がないとみられるときは不能犯と解する見解です。たとえば，行為者が殺人の目的で被害者に砂糖を飲ませた場合に，砂糖を青酸カリと誤信していたのであれば殺人未遂罪となるが，砂糖に人を殺害する力があると考えていたのであれば不能犯であるとされるのです。この立場は，未遂犯と不能犯との本質の相違について，危険性の有無に着眼している点に正しいものがありますが，危険性判断の基礎として行為者の認識内容だけを考えているところには，主観面を偏重する嫌いがあるといわなければなりません。具体的危険説は，同じく危険性の有無を問題とするのですが，行為の当時，行為者が認識していた事情と一般人が認識しえた事情とを基礎とし，客観的見地から犯罪の実現される危険性があるかどうかを考え，危険性があるときは未遂犯，ないときは不能犯と解しています。たとえば，行為者が，死体を生きた人間と思い，殺意をもって短刀で突き刺した場合に，一般人もその死体を生きた人間と誤信したであろうとみられる場合には殺人未遂罪となるが，一般人には死体であることが明らかな場合には不能犯であるとされるのです。この見解は，相当因果関係の折衷説と同様な意味において，行為者の認識とともに一般人の認識の可能性をも考慮しつつ，その行為の危険性を判断するものとして，合理性をもった妥当な立場であると思います。なお，危険性の有無の判断は，刑法が，社会の一般人の行為を規律するものであるところから，特別の科学的知識を有する人々の立場からではなく，平均的な社会の一般人の立場に立って行われるべきです。これに対して，客観的危険説は，最近のわが国で，結果無価値論的立場から主張されている見解であり，危険性の判断を，すべての客観的な事実を対象として，科学的一般人の立場から事後的，客観的に行うべきものとするのです。しかし，それでは，危険性を認めえない事態が広くなりすぎて，一般的な社会観念に適合しない虞があり，適当とはいえないでしょう。 判例には，絶対的不能・相対的不能説によっているような表現を用いたものもないではありませんが，実質上，具体的危険説にしたがうものが多いと解されます。しかし，不能犯を認めた例は少なく，先に引用したようなごく僅かがみうけられるにすぎません。そして，たとえば，被告人が，殺人の意思で，被害者方の炊飯釜の中に青酸カリを入れた事案に対しては，炊いた「米飯が黄色を呈し臭気を放っているからといって何人もこれを食べることは絶対にないと断定することは実験則上これを肯認し得ないところであるから」，不能犯ではなく（最判昭24.1.20），また，被告人が，殺人の目的で，被害者の静脈内に空気を注入した事案については，その「空気の量が致死量以下であっても被注射者の身体的条件その他の事情の如何によっては死の結果発生の危険が絶対にないとはいえない」から，不能犯ではない（最判昭37.3.23）とするなど，不能犯を否定した判例は多数に上っています。 最後に，不能犯との関連で問題とされる事実の欠如という観念について一言しておきましょう。これは，行為の主体，行為の客体，行為の状況などの構成要件要素にあたる事実が存在しないのに，行為者自身は，それが存在すると思って行為した場合であり，一般に，犯罪の実現される危険性がみられないことによって，不能犯と同じく不可罰とされるのです。しかし，例外として，行為の客体に関する事実の欠如については，未遂犯と解される場合があります。たとえば，犯人が，強盗の目的で通行人を襲ったところ，たまたま被害者が懐中曲ご物であったために目的を遂げることができなかった場合にも，通行人は通常何らかの懐中物を所持していることからみて，一般人の判断によれば，その行為には強盗罪を実現する危険性がみうけられるのであり，強盗未遂罪とされなければならないのです（大判大3.7.24）。 |
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