| 一 共犯の意義 | |
一 共犯の意義(1) 必要的共犯と任意的共犯共犯という言葉には，いろいろな意味があります。最も広い意味では，二人以上の者が，意思を連絡して，ある犯罪の実現に加わる場合のすべてをいいます。そして，この意味の共犯には，必要的共犯と任意的共犯が分けられます。必要的共犯とは，刑法各則その他の刑罰法規の構成要件上，二人以上の行為者の共同した犯行が必要とされている犯罪です。たとえば，騒乱罪（106条）は，「多衆で集合して暴行又は脅迫をした」こと，つまり，多衆による暴行・脅迫がその要件とされていますので，必要的共犯にあたります。そして，このように，多数者のいわば同一方向に向けられた共同行為を内容とする犯罪を多衆犯といいます。また，必要的共犯には，対向犯と呼ばれ，二人以上の者の相互に向かい合った犯行を要件とするものもあります。たとえば，「配偶者のある者が重ねて婚姻をした」罪である重婚罪（184条）は，重婚者と「その相手方となって婚姻をした者」との対向した重婚行為によって成立しますので，それにあたります。必要的共犯は，それぞれが独立した共犯形態とされているのですから，これに対して，刑法総則の定める共犯規定を適用するには，大きな制約があるといわなければなりません。 次に，任意的共犯とは，構成要件上，１人の行為者によって犯されること，すなわち，単独犯であることが予定されている犯罪を，２人以上の者が協力して犯す場合をいいます。刑法各則その他の刑罰法規の定める犯罪は，右の必要的共犯にあたるもののほかは，単独犯であることが予定されており，したがって，通常，それに対する任意的共犯が可能です。刑法は，任意的共犯の形態として，総則において，共同正犯，教唆犯，従犯（幇助犯）の３種類を定めています。共同正犯とは，「２人以上共同して犯罪を実行した」場合であり（60条），教唆犯とは，「人を教唆して犯罪を実行させた」場合であり（61条1項），また，従犯とは，「正犯を幇助した」場合です（62条1項）。 任意的共犯に関する刑法総則の規定は，単独犯を予定した各則の各基本的構成要件と結んで，論理的に，それぞれの共犯についての修正された構成要件を形成することができます。殺人罪を例にとれば，その共同正犯は，「２人以上共同して殺人を実行した者」，教唆犯は，「人を教唆して殺人を実行させた者」，従犯は，「殺人の正犯を幇助した者」というように，各共犯の構成要件を導き出しうるのです。そして，任意的共犯の成立には，行為者の行ったところが，まず，これらの修正された構成要件に該当しなければなりません。 このように，任意的共犯に関する総則の規定は，各則の各基本的構成要件と結んで広く適用されますので，刑法学上，共犯とは，通常，任意的共犯を指すものといってよいのです。以下に述べるところも，すべて任意的共犯に関するものです。なお，共同正犯，教唆犯，従犯をあわせて広義の共犯，共同正犯を除いた教唆犯，従犯だけを狭義の共犯といいます。 (2) 正犯と狭義の共犯刑法上の犯罪を大別して，正犯と共犯との２つの範疇を認めることができます。ここでいう共犯とは，右に述べた狭義の共犯，すなわち，教唆犯，従犯を指すことに注意しなければなりません。正犯には，その名の示すとおり，既に説明した直接正犯，間接正犯などが含まれますが，任意的共犯の一種である共同正犯も，ここでは，正犯に属するのです。また，共同正犯に対する観念である単独犯も，正犯であって，単独正犯とも呼ばれます。そのほか，共同正犯と区別すべきものに，同時犯（同時正犯）があります。これは，２人以上の行為者が，時を同じくして，同一の客体に向けて同種の犯罪を実行する場合ですが，各行為者の間にその犯罪を共同して犯そうという意思の連絡が欠けている点で共同正犯と異なるのです。同時犯は，それぞれ，単独犯であり，各行為者がめいめい自分の行った行為およびそれに基づく犯罪的結果についての責任を問われますが，例外として，傷害罪に関しては，同時犯を共同正犯として取り扱う旨の特別規定が設けられています（207条）。正犯と狭義の共犯をどういう基準によって区別すべきかについては，種々の見解が行われてきました。19世紀には，因果関係に関する条件説の立場を前提としながら，「正犯者の意思」で行為した者が正犯，「共犯者の意思」で行為したものが共犯だとする主鶴説や，原因説の立場に立って，犯罪的結果に対する原因を与えた者が正犯，条件を与えたに過ぎない者が共犯だとする客観説などがみられましたが，その因果関係論自体が妥当性を欠くことは既に説明したとおりです。 20世紀に入って，構成要件論が一般化するに及んでからは，制限的正犯概念と拡張的正犯概念との対立がみられました。制限的正犯概念とは，他人を介することなく，行為者自身が直接的に構成要件的行為を行った場合が正犯だと解する見解であり，拡張的正犯概念とは，構成要件の実現に何らかの条件を与えた者は，すべて正犯であるとする見解です。そして，狭義の共犯を定めた刑法の規定の性格については，前者が，正犯にあたらない場合にまで処罰の範囲を広げる刑罰拡張事由だとみたのに対して，後者は，その規定がなければ，本来，正犯として罰せられるべきものについての処罰の範囲を限定した刑罰制限事由だと解したのでした。これらの両説は，王として，間接正犯は正犯の一種とみることができるか，それとも，狭義の共犯として取り扱うべきかという問題をめぐって展開されたのですが，ともに，形式的思考に失し，妥当性を欠いています。構成要件に該当する行為の意味は，社会における一般人の感覚に適合するように理解されるべきであり，このような形式論理のみから，制限的または拡張的にとらえることは不都合だといわなければなりません。そして，間接正犯は，他人を道具として利用することによって犯罪を実現するものであるという実体に即して，みずから犯罪を実現する直接正犯と同じく，正犯の範層に含まれると解すべきです。 なお，第二次大戦後のドイツでは，正犯の要素として，「行為支配」という観念を用いる立場が有力となり，わが国でも，これに賛成する見解がみられます。しかし，その「行為支配」の意味が必ずしも明確でありませんし，わが刑法については，ことさらこのような観念を用いて正犯と狭義の共犯との区別を論ずる必要はないと思われます。 構成要件理論に立ってわが刑法典の建前を考察するとき，すなわち，とくに刑法60条ないし62条の規定の趣旨からしますと，第一次的な犯罪である正犯は，基本的構成要件についての実行行為を行うことを内容とするものであるのに対して，第二次的犯罪である狭義の共犯は，実行行為とは異なる教唆行為・帯助行為によって正犯の実行行為に加担するものであると解すべきです。実行行為の概念は，既に詳しく説明したところです。なお，未遂犯，共同正犯の修正された構成要件に関しても，既遂犯，単独犯に関する基本的構成要件におけるのと同じ性質の実行行為が考えられますから，それらも，正犯にあたるのです。 (3) 狭義の共犯の処罰根拠狭義の共犯，すなわち，教唆犯，従犯は何故に処罰されるのかについては，いろいろな考えがありましたが，今日の主要な学説としては，共犯者は正犯者を責任と刑罰とに誘い込んだから罰せられるのだとする責任共犯説と共犯者は正犯者に故意を生じさせて違法な犯罪行為を行わせ，または，正犯者を援助して違法な犯罪行為を促進させたから罰せられるのだとする不法共犯説とが対立しています。おもうに，共犯の処罰を正犯者の責任にまでかからせている責任共犯説は妥当でありません。責任は，本来，各行為者ごとに異なるべきものだからです。一方，不法共犯説は，正犯者については，構成要件に該当する違法な行為を行って法益を侵害し，または危険にさらしたことが，その処罰される理由であるのに対して，教唆者は，正犯者に犯罪意思を生じさせ，また，従犯者は正犯者の犯罪を援助して，いずれも，正犯者の犯罪による法益の侵害または危険の実現に関与したことが処罰される根拠であると解する点に支持されるべき合理性があるといえましょう。なお，この立場は，後で説明する共犯の制限従属形態の考えとも結びつくのです。 |
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