第９章　共　犯
二　共同正犯

二　共同正犯

(1) 意　義

　共同正犯とは，「２人以上共同して犯罪を実行した」場合をいいます（60条）。それが，広義の共犯に含まれるとともに，正犯の一種でもあることは上述したとおりです。

　共同正犯の対象としての「犯罪」の意味については，古典学派の立場からする犯罪共同説と近代学派の見地に基づく行為共同説とが対立しています。前者によれば，一定の犯罪を二人以上の者が共同して犯す場合が共同正犯であり，したがって，ここに「犯罪」とは，殺人罪とか，窃盗罪とかいう侍定した犯罪を意味するものとされるのに対して，後者は，二人以上の者がそれぞれ犯罪にあたる行為を共同して行えば共同正犯が成立するのであり，ここにいう「犯罪」も，必ずしも特定した犯罪である必要はないとするのです。それゆえ，甲がＡ罪を，乙がＢ罪を事実上共同して犯した場合には，行為共同説によってはＡ罪とＢ罪との共同正犯が認められるのに対して，犯罪共同説の立場からは，たとえ甲・乙間に意思の連絡があっても，共同正犯は成立しえず，ただ，Ａ罪とＢ罪とが，たとえば，殺人罪と傷害罪とのように，同性質の重なり合うものである場合に，その重なり合う範囲内で−−この例では，傷害罪の範囲内で−−共同正犯が認められるとされるのです。

　構成要件理論を基礎とするわれわれの立場においては，犯罪共同説が支持されるべきことはいうまでもありません。行為共同説は，構成要件の定型的意味を認めない考えであって，正犯とこれに対する狭義の共犯とを区別している現行刑法の基本的態度とも矛盾する嫌いがあります。

(2) 要　件

　共同正犯が成立するためには，主観的要件として共同実行の意思意思の連絡）が，また，客観的要件として共同実行の事実（行為の分担）が必要です。

(a) 共同実行の意思
　　共同実行の意思とは，二人以上の者が共同してある犯罪を実行しようとする意思，すなわち，互いに相手の行為を利用し合い，補充し合ってその犯罪を実現しようとする意思をいいます。行為共同説の立場においては，共同行為者中のある者だけに共同実行の意思があれば，他の者にそれが欠けている場合にも共同正犯が成立しうるとされ，これを片面的共同正犯と呼ぶのですが，通説・判例（大判大11.2.25）は，この観念を否定しています。共同正犯は，共同者の行ったところについて，その全員が正犯として取り扱われるものですから，単に一部の行為者の側からの一方的な利用関係しかみられない状況の下では成立しえないと解すべきです。しかし，行為者の間に，犯罪を行うことの相互的な了解がなされているときは，それが暗黙の了解にすぎなくても共同実行の意思があるといってよいでしょう。

　共同実行の意思は，偶然的な事情によって生じたのでもよいし，また，それを形成するために事前に打合せが行われたことなども必要ではありません（最判昭23.12.14）。数名の共同者中のある者を介して順次に意思の連絡ができた場合にも，それらの者の間には共同実行の意思が認められます（大判昭7.10.11）。

　共同者中の一部の者（先行者）が既に実行行為の一部をなし終えた後に，他の共同者（後行者）との間に共同実行の意思を生じ，その後，共同して犯罪の実行がなされた場合を承継的共同正犯と呼んでいます。この場合，共同正犯の成立範囲について，学説には，先行者の行ったところをも含むとする見解と，後行者が参加した後の共同行為についてだけ認められるとする見解とが対立しており，判例にも，これら両説のそれぞれにしたがったものがみうけられます（前の見解にしたがった判例として，東京高判昭34.12.7など。後の見解にしたがった判例として，広島高判昭34.2.27など）。私は，共同正犯の要件として共同実行の意思と共同実行の事実とを必要とする趣旨を厳格に理解して，後の見解を支持しています。なお，後の見解にしたがうとしても，たとえば，甲が強盗の目的で乙に暴行を加え，その反抗を抑圧した後，丙との間に共同実行の意思を生じ，その後，甲・丙が共同して乙の財物を奪取した場合については，その奪取行為を表見的にとらえて窃盗罪の共同正犯が成立するとみるのではなく，それが，乙の反抗が抑圧されている状態を利用してなされたものであることに着目して，強盗罪の共同正犯を認めるべきです。

　共同実行の意思は，２人以上の者がある犯罪の故意を共有する場合に存在することは当然ですが，過失による場合にも認められるでしょうか。過失犯の共同正犯は，従来，犯罪共同説からは否定され，行為共同説によっては肯定されるのが一般でした。大審院の判例は，これを否定していましたが（大判明44.3.16），最高裁判所は，第二次大戦後間もない時期に，飲食店の共同経営者が，出所の不確かな液体がメタノールを含有するかどうかを十分検査しないで客に販売した事案について，当時行われていた有毒飲食物等取締令による過失の共同正犯を認めました（最判昭28.1.23）。おもうに，過失犯の中心要素である注意義務の違反の有無は，各行為者ごとに考えられるべきであり，したがって，原則的には，過失犯の共同正犯は否定されなければならないと思います。しかし，共同行為者に対して，法律上，共同の注意義務，すなわち，共同者の各人が，めいめい自己の行為によって犯罪的結果を発生させないように注意するだけでなく，他の共同者にも注意を促して犯罪的結果を発生させないようにする注意義務が課せられている場合に，共同者のいずれもが，不注意な心情のもとに，その義務に違反して犯罪的結果を発生させたとみられる事態においては，過失犯の共同正犯を認めるべきでしよう。

　結果的加重犯の共同正犯についても，基本となる故意犯の共同正犯が成立し，かつ，共同者中の一部の者の過失行為によって重い結果が引き起こされた場合に，他の共同者にもその点についての過失があったときは，結果的加重犯の性質上，基本的犯罪からは重い結果が発生しやすいという一般的関係があること，および，過失による重い結果の発生したときはとくに加重処罰が意図されていることなどからみて，これを肯定することができます。判例は，結果的加重犯の成立要件としては，基本的犯罪と重い結果との間に条件説的な因果関係が存在すれば足りるとする立場から，より容易に結果的加重犯の共同正犯を認め，たとえば，強盗罪の共同正犯者の１人が，財物を奪取する手段として被害者に暴行を加え，傷害を与えた場合には，共同正犯者の全員が強盗傷人罪の責めを負うべきものとしています（最判昭22.11.5）。

(b) 共同実行の事実
　共同実行の事実とは，２人以上の（汀為者が，共同実行の意思のもとに，ある犯罪を共同して実行することです。共同者のめいめいが，単独でもその犯罪を構成しうる実行行為を，それぞれ行った場合にも，共同実行の事実は認められますが，また，各人は犯罪行為の一部分ずつを分担し，その全員の行為によって，ある犯罪を実行したものとみられる場合にも，共同実行の事実があるといえます。たとえば，由・乙両名が，強盗罪の共同実行の意思のもとに丙宅に侵入し，甲は，丙に暴行・脅迫を加えてその反抗を抑圧したが，乙は，その間に，屋内を物色して丙の財物を奪った場合には，全体としての由・乙の行為は，強盗罪の共同実行の事実にあたりうるのです。なお，共同実行の事実の内容は，具体的な犯罪に応じて一様ではありません。判例には，強盗罪の共謀者の一人が，夜間，玩具のピストルで被害者を脅迫している間，他の一人が，その傍らに件立していた行為を，強盗罪の手段としての脅迫にあたるとしたものがあります（最判昭23.6.22）。

　ところで，わが国の判例は，大審院時代から一貫して，共謀共同正犯の観念を認めてきています。それは，２人以上の者がある犯罪を犯すことを共謀した上，一部の者がその実行行為を行ったときは，直接実行にあずからなかった者を含めて，共謀者の全員に共同正犯が成立するという考えです。

　共謀共同正犯の観念を用いることの利点は，とくに，犯罪に関与しながら自分は直接手を下さない大物を正犯として重く処罰しうろことにあるといえましょう。そして，共謀共同正犯の成立範囲については，当初は，恐喝罪のようないわゆる「智能的犯罪」に限られていましたが（大判大11.4.18），やがて，殺人罪，窃盗罪，強盗罪などのいわゆる「実力犯」にも及ぼされ（大刑連判昭11.5.28），また，実行に加わらない単なる共謀者が，犯行時に，自宅で就寝していた事案についても，共同正犯が認められました（最判昭24.11.15）。なお，いわゆる「共謀」とは，「数人相互の間に共同犯行の認識があること」であって（最判昭24.2.8），暗黙の意思の連絡でもよいし（最判昭23.11.30），多数者間に順次共謀が行われた場合にも認められるとされています（最大判昭33.5.28）。

　では，実行行為を行っていない単なる共謀者までをどうして共同正犯と解しうるのでしょうか。昭和11年５月28日の大審院刑事連合部判決は，これを説明して，「凡そ共同正犯の本質は，二人以上の者一心同体の如く互に相椅

り相授けて各自の犯意を共同的に実現し，以て特定の犯罪を実行するに在り。…若し夫れ其の共同実現の手段に至りては必ずしも一律に非ず。或は倶に手を下して犯意を遂行することあり，或は又，共に謀議を擬したる上其の一部の者に於て之が遂行の衝に当ることあり，其の態様同じからすと難，二者均しく協心協力の作用たるに於て其の価値異なるところなし」と述べていました。そして，この立場を発展させたものとみられる学説に共同意思主体説があります。これは，共犯の社会心理的特色に着目し，２人以上の者が，ある犯罪を実現しようとする共同目的のもとに，一心同体となっていわゆる共同意思主体という団体を形成し，その活動として，共同者中の一部の者が実行行為を行ったときは，共同者の全員に共同正犯が成立するが，それについての責任は，民法の組合理論を類推して，共同意思主体を構成する個々人に負担させるべきだと説くのです。

　これに対して，昭和33年５月28日の最高裁判所大法廷判決は，「共謀共同正犯が成立するには，二人以上の者が，特定の犯罪を行うため，共同意思の下に一体となって互に他人の行為を利用し，各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし，よって犯罪を実行した事実が認められなければならない。したがって右のような関係において共謀に参加した事実が認められる以上，直接実行行為に関与しない者でも，他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行ったという意味において，その間刑責の成立に差異を生ずると解すべき理由はない」と判示しています。それが，「右のような関係において共謀に参加した事実が認められる」ことを共謀共同正犯の成立要件とした趣旨であるとすれば，その成立範囲を従前よりもやや制限しようとするものとみることができましょう。そして，この判例を機縁として，直接実行に関与しない共謀者は，実行者の行為を自己の犯罪意思の実現に利用していることにおいて，他人を道具として利用する間接正犯者に類似するから，正犯にあたりうると説明する学説が現われています。

　しかし，刑法の解釈は厳格に行われなければならないとする見地からは，共謀共同正犯の観念は，刑法60条の共同正犯の要件を充たしていないといわなければならないでしょう。右に引用した判例の説示や学説の理由づけによっても，単なる共謀者に共同実行の事実があったとは到底解しえないからです。私は，従来からの多くの学説とともに，共謀共同正犯の観念には強い疑問を覚えています。もっとも，たとえば，暴力団の組長が部下の細員に命じて犯罪を行わせたように，圧倒的に優越した地位に立つ者が他の共謀者に強い心理的拘束を与えて実行を行わせたとみられる場合には，規範的観点から，組長と紬員との共同実行を認めることができましょう。私は，このような場合を，共謀共同正犯ではなく，優越支配共同正犯と呼んでいます。しかし，事実上，とくに優劣のない平等，対等の立場に立つ者同士が犯罪を共謀し，その一部の者が実行を担当した場合には，単なる共謀者は，その共謀行為の性格に応じて実行担当者に対する教唆者または帯肋者として取り扱うのが適当であると考えます。なお，最近，暴力団の組長が，自分のボディガードをしている紬員らかげん銃を不法に所持していたことについて，直接指示してはいないが，その事実を確定的に記録・認容しつつ，粗員らと行動を共にしたという事案に対して，けん銃の不法所持についての歌心不的な意思の連絡があったものとして，組長と粗員らの銃砲刀剣類所持等取締法違反罪（同法3条1項・31条の3参照）の共謀共同正犯を認めた判例がありますが（最決平15.5.1），むしろ，優越支配共同正犯にあたるものといえましょう。

　また，高等裁判所の判例によっては，共謀共同正犯に関連して，共謀関係からの離脱ということが認められています。共謀者中のある者が，他の共謀者が実行に出る前に，その共謀関係から離脱する意思を表明し，それが他の共謀者によって了承された場合には，離脱者は，その後，他の共謀者が実行したところについて責めを負わないとされるのです（大阪高判昭41.6.24）。

　なお，判例は，予備罪の共同正犯を認め，殺人の目的を有する甲から，毒物の入手を依頼された乙が，それが殺人の用に供されることを知りながら，毒物を入手して申に与えたところ，由は殺人の実行に出なかったという場合に，甲・乙には，殺人予備罪の共同正犯が成立すると解しています（最決昭37.11.8）。しかし，共同正犯における共同実行という観念を厳格に理解するときは，予備罪の共同正犯は認められるべきでないと思います。

(3) 処　分

　共同正犯者は，「すべて正犯とする」とされています（60条）。共同者は，互いに他の共同者の行為を利用し合い，補充し合ってその犯罪を実現したのですから，それによって生じたところの全体について，全員が正犯者として処罰されるのです。たとえば，甲，乙が，窃盗罪の共同実行の意思の下に，共同して丙方に侵入し，屋内を探しまわった末，甲は現金10万円を発見してこれを盗み，一方，乙は，ダイヤモンドの指輪を見つけてこれを盗んだ場合には，甲も，乙も，それぞれ，現金10万円およびダイヤモンドの指輪についての窃盗罪の責任を負わなければなりません。ただ，共同者の全員が，つねに同一の刑を科せられるわけではなく，具体的な処罰は，各人の犯情に応じて異なりうるのです。
二　共同正犯