第９章　共　犯
三　教唆犯

三　教唆犯

(1) 意　義

　数唆犯とは，人を教唆して犯罪を実行させる罪です（61条1項）。教唆するとは，犯罪意思を持ってない人をそそのかして犯罪意思を抱かせることをいいます。

　教唆犯の犯罪性に関しては，古典学派の立場からする共犯従属性説と近代学派の立場からする共犯独立性説とが対立しています。共犯従属性説によれば，教唆犯が成立するためには，教唆行為にもとづいて，被教唆者，すなわち，教唆をうけた者が正犯者として一定の犯罪的行為を行ったことが必要であり，その意味で，教唆犯は正犯に従属して成立すると解されるのに対して，共犯独立性説においては，教唆行為は，それ自体，教唆者の反社会性を表明するものであり，被教唆者の行為からは独立して犯罪性を具備すると説かれるのです。

　教唆行為は他人に犯罪意思を生じさせるものですから，それ自体が犯罪性をもっていることはいうまでもありません。しかし，その犯罪性は，被教唆者である正犯者が実行行為を行うことによって，はじめて可罰的な現実の社会侵害性を生じるのですから，正犯の帯びている第一次的な犯罪性とは異なった，第二次的なものだといえましょう。それゆえ，教唆犯は正犯行為がなされたことによって成立すると解する共犯従属性説が妥当です。刑法が「人を教唆して犯罪を実行させた」ことを教唆犯の要件としているのも，共犯従属性説を踏まえたものにほかなりません。

　それでは，正犯行為がどの程度のものである場合に教唆犯は成立しうるのでしょうか。従来の通説は，正犯者の行為が犯罪成立要件を充たしたこと，すなわち，構成要件該当性，違法性および責任を具備したことを必要とすると解していました。この立場は極端従属形態と呼ばれています。ところが，最近は，正犯者の行為が構成要件に該当し，違法性を帯びるものであれば，責任が欠けていても教唆犯は成立しうるとする制限従属形態の立場が一般化しています。両者の違いは，たとえば，満13歳の少年をそそのかして万引をさせた場合の取扱いについてあらわれます。極端従属形態の立場においては，少年が責任無能力者である以上（41条参照），これをそそのかす行為は教唆犯となりえない（その行為は，間接正犯と解されています）のに反して，制限従属形態の立場によるときは，少年の万引行為が構成要件に該当し，違法であるかぎり，これに対する教唆犯が成立しうるのです。満13歳の少年でも，すでに一応の是非弁別力を有し，自分の行為の適否をわきまえているのが一般ですから，現実に処罰はされないにしても，窃盗罪の実行行為性そのものは，少年自身の万引行為について認められるべきでしょう。制限従属形態の立場のほうが，このような実態に合致しうると思われます。

(2) 要　件

　教唆犯の成立要件としては，次のように，教唆行為と被教唆者の実行がなければなりません。

(a) 教唆行為
　まず，「人を教唆し」たこと，すなわち，教唆者が被教唆者に対して教唆行為を行ったことが必要です。

　教唆行為の手段・方法には格別の制限はなく，犯罪の実行を指示するのでも，指揮，命令するのでも，嘱託，依頼するのでも，慫慂，勧告するのでも，およそ被教唆者に犯罪意思を抱かせうるものであれば足ります（最判昭26.12.6）。また，被教唆者を欺罔したり，脅迫したりすることによっても教唆をすることができますが，その程度が過ぎて相手方が自由意思を奪われた場合には間接正犯となります。

　教唆行為は，被教唆者に特定の犯罪を実行する決意を抱かせるものであることを要しますから，ただ，漫然と「犯罪をやれ」と勧めるだけでは不十分ですが（大判大13.3.31），犯罪行為の具体的内容をいちいち詳細に指示することまでは必要でありません（大判大5.9.13）。

　教唆行為の対象となる犯罪は，故意犯に限られるべきです。つまり，被教唆者の抱く犯罪意思は特定の犯罪についいての故意でなければなりません。なお，他人の過失犯を利用する場合は，間接正犯となります。

　教唆行為がなされた時点では，犯罪の目的物が存在しなくても，目的物の現出することを条件として教唆を行うことは可能です。たとえば，妊娠中の女子に対して，分娩後，生児を殺すようにそそのかす場合などがそれにあたります（大判明44.6.15）。

　被教唆者は，特定した人であることが必要です。不特定人に対する教唆は認められません。また，被教唆者は，まだ教唆の対象とされる犯罪についての故意をもっていない者であることを要します。既に犯罪の故意を有する者に対して，その故意を強める行為は，後述する従犯にあたります。

　教唆行為は，犯罪の故意をもたない他人に働きかけて犯罪の故意を抱かせるものですから，それ自体も故意になされることが必要であり，過失による教唆は認められるべきでありません。教唆の故意の内容は，教唆行為によって被教唆者が特定の犯罪についての故意を生じ，かつ，その実行に出ることの表象・認容であるといえましょう。この場合，共犯独立性説の見地からは，それは，特定の犯罪自体の故意でなければならないから，被教唆者によってその犯罪が完成させられることまでも表象することを要すると解されていますが，共犯従属性説の立場からは，被教唆者がその犯罪を実行することを表象・認容していれば足りるのです。

　このような教唆の故意の内容の理解に関連して，未遂の教唆をどのように取り扱うべきかについて，見解が分かれています。未遂の教唆とは，たとえば，甲が，通行人乙のポケットに何も入っていないことを知りながら，丙に向かって「乙のポケットから現金をすり取れ」とそそのかすように，被教唆者の犯罪が未遂に終わることを予期しながら教唆がなされる場合をいいます。丙の行為は，乙のポケットが空であっても，通常，窃盗未遂罪となることは既に説明しました。ところで，共犯独立性説の見地からは，甲の行為には教唆の故意が欠け，不可罰とされますが，共犯従属性説の立場においては，由が，丙の実行行為に出ることを表象・認容している以上，窃盗罪の教唆犯は成立し，ただ，丙の窃盗罪が未遂にとどまるところから，窃盗未遂罪の教唆犯となると解すべきです。

　なお，この点に関して，アジャン・ブロヴォカトェールという問題があります。これは，人をそそのかして犯罪を実行させ，一方，それを持ちうけて逮捕するというように，他人をわなにかけて罪に陥れることです。被教唆者の行為が未遂に終わったときは，未遂の教唆として処理されることとなります。

(b) 被教唆者の実行
　次に，被教唆者が，教唆行為にもとづいて犯罪の故意を抱き，かつ，現にその犯罪を実行したことが必要です。「教唆して犯罪を実行させた」とは，この意味です。被教唆者が実行に出なかった場合や，実行には出たが，それと教唆行為との間に因果関係が認められない場合には，教唆犯は成立しません。しかし，特別法には，被教唆者が実行に出なくても教唆犯が成立するとされる例外的規定があり（破壊活動防止法38条以下など），独立教唆犯と呼ばれています。なお，制限従属形態の立場からは，被教唆者の実行したところは，構成要件に該当するとともに，違法性を具備することが必要です。

(3) 処　分

　教唆者には，「正犯の刑を科する」ものとされています（61条1項）。これは，正犯者の行為に適用される構成要件に対する法定刑の範囲内で処罰されるという意味です（最判昭25.12.19）。具体的に科せられる刑は，むろん，教唆者の犯情に応じて定められるべきであり，事情によっては，正犯者よりも重い刑を量定することも違法ではありません（大判明43.12.9）。

　なお，拘留・科料のみに処すべき罪の教唆者は，特別の規定（たとえば，軽犯罪法3条）がなければ，罰しないものとされています（64条）。

(4) 間接教唆など

　「教唆者を教唆した」場合を間接教唆といい，これには，甲が乙に対して，丙を教唆するように教唆した場合のほか，甲が乙を教唆したところ，乙が自分では実行に出ず，さらに，丙を教唆した場合も含まれます（最判昭28.6.12）。間接教唆者にも，正犯の刑を科するものとされています（61条2項）。

　間接教唆者をさらに教唆する場合を再間接教唆と呼んでいます。判例は，この場合をも，間接教唆として処罰しうるものと解しています（大判大11.3.1）。

　従犯の教唆をした者には，従犯の刑が科せられます（62条2項）。
三　教唆犯