第９章　共　犯
四　従　犯

四　従　犯

(1) 意義・要件

　従犯とは，正犯を幇助する犯罪であり（62条1項），幇助犯とも呼ばれます。幇助するとは，助けることです。

　従犯も，狭義の共犯の一種であって，教唆犯と同様に，正犯の実行行為に従属して成立するものと解さなければなりません。従犯という語は，その従属性を示しているともみられます。

　従犯の成立要件としては，次のように，繁助行為と彼帯助者の実行とが必要です。

(a) 幇助行為
　まず，従犯者，すなわち，帯助者によって帯助行為がなされたことです。

　希助行為は，基本的構成要件に該当する実行行為以外の行為であって，正犯者の実行を助け，容易にするものでなければなりません。それは，たとえば，殺人犯人に凶器を貸してやるように，物質的な方法で行われることも，また，窃盗犯人に被害者宅の間取を教えてやるように，精神的な方法でなされることもあります。物質的方法による場合を有形的従犯，精神的方法による場合を無形的従犯と呼びます。既に犯罪の故意を抱いている者に対して，その意思を強める行為も，無形的従犯にあたります。

　犯罪の見張り行為は有形的従犯か共同正犯かについて見解が分かれています。判例は，賭博罪の見張り行為は従犯だとしましたが（大判大7.6.17），殺人罪（大判明44.12.21），窃盗罪（最判昭23.5.1），強盗罪（最判昭23.3.11）などの見張り行為は，いずれも，共同正犯と解しています。共謀共同正犯の観念を認める判例の立場からすれば，実行担当者と共謀した者は格別の行為をしなくても共同正犯となるのですから，まして実行担当者に協力して犯罪の見張りをした以上，当然，共同正犯となるとされるのでしょう。しかし，見張り行為自体の性格は，たとえば，監禁罪（220条）における見張りのように実行行為にあたるものもないではありませんが，原則としては，基本的構成要件に該当する実行行為ではなく，実行行為を帯助するものとして，有形的従犯とみられるべきだと思います。

　幇助行為が正犯者の実行行為に先立って行われた場合を予備的従犯，実行行為と同時に行われた場合を随伴的従犯といいます。殺人を行おうとしている者に凶器を与えるなどが前者の例であり，見張り行為を従犯と解する立場において，窃盗犯人が屋内で物色行為をしている間，屋外で見張りをしてやるなどは後者の例です。しかし，正犯者が実行行為を終了した後には，これに対する従犯は認められません。以前には，殺人犯人をかくまってやるとか，窃盗犯人の盗品の処分をあっせんしてやるなどの行為について，事後従犯という観念が用いられたことがありますが，今日では，これらの行為は，それぞれ，犯人蔵匿罪（103条），盗品等有償処分あっせん罪（256条）という独立の犯罪とされており，殺人罪，窃盗罪の従犯ではないのです。

　正犯者が実行行為の一部を行った後に，これを語肋する場合を承継的従犯といいます。その成立範囲についても，承継的共同正犯におけるのと同様に，見解が分かれていますが，判例は，由が強盗殺人の目的で乙を殺した後，丙がその事情を知りながら由の強取行為を幇助した事案について，強盗殺人罪の従犯を認めています（大判昭13.11.18）。

　幇助行為は，不作為によっても行われます。たとえば，倉庫番が，倉庫内の物品が盗まれるのを知りながら，ことさら窃盗犯人の犯行を見逃すように，法律上の作為義務を有する者が，その義務を怠って，正犯者の実行行為を容易にした場合がそれにあたります（高松高判昭28.4.4）。

　幇助行為は，帯助の故意にもとづいて，すなわち，その行為が正犯者の実行行為を容易にするものであることを表象・認容して行われなければなりません。過失による幇助は認められないと解すべきです。幇助者と被幇助者である正犯者との間に相互的な意思の連絡が必要かどうかについては見解が対立していますが，従犯の性格は，共同者が「すべて正犯と」される共同正犯とは異なりますから，帯助者の側からする一方的な帯助行為によっても，正犯者の実行行為が容易にされるかぎり，従犯の成立が肯定されるべきです。こうして，片面的従犯の観念を認めるのが通説・判例です（大判大14.1.22）。

(b) 被幇助者の実行
　次に，被幇助者，すなわち，正犯者が，犯罪を実行したことが必要です。そして，幇助行為と正犯者の実行行為との間には，因果関係が認められなければなりません。「正犯を幇助した」とは，このことを意味します。制限従属形態の立場からは，正犯者の行為が構成要件に該当する違法なものでなければならないことは，教唆犯の場合と同様です。

(2) 処　分

　「従犯の刑は，正犯の刑を減軽する」とされています（63条）。これは，従犯に適用する刑は，正犯に対する法定刑について法律上の減軽をほどこしたものによるという意味であり，具体的に正犯者に言い渡された刑を減軽する趣旨ではありません。減軽の方法は，刑法68条以下に定められています。なお，拘留・科料のみに処すべき罪の従犯が，特別の規定がなければ罰せられないことは，教唆犯におけるのと同様です（64条）。

(3) 間接従犯

　従犯を幇助する場合を間接従犯といいます。刑法には特別の規定はありませんか，判例は，これも，従犯として取り扱うべきものとしています（大判大14.2.20）。
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