| 五 共犯に関する諸問題 | |
五 共犯に関する諸問題共犯に関する問題として，なお，共犯と身分，共犯と錯誤，共犯の未遂，共犯の競合について考えましょう。(1) 共犯と身分身分犯を犯すにあたり，身分のない者が加わった場合について，刑法65条1項は，「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは，身分のない者であっても，共犯とする」と規定しています。ここにいう「共犯」の意味については，通説・判例は，共同正犯，教唆犯，従犯のすべてを含むと解していますが（大判昭9.11.20），真正身分犯は，身分のある者の行為のみを罰しているのであり，身分のない者にはその実行行為は認められませんから，身分のない者の共同正犯は否定されるべきでしょう。それゆえ，たとえば，非公務員が，公務員とともに，その公務員の職務に関して賄賂として酒食の饗応を受けた場合には，通説・判例の立場からは，非公務員にも収賄罪（197条以下）の共同正犯が成立するとされるのですが，非公務員については，公務員の収賄罪に対する教唆犯または従犯が認められるべきです。 次に，刑法65条2項は，「身分によって特に刑の軽重があるときは，身分のない者には通常の刑を科する」と定めています。これは，不真正身分犯の共犯者間における科刑の独立性を示したものといえましょう。不真正身分犯については，身分のない者による実行行為も可能ですから，ここには，共同正犯，教唆犯，従犯のすべてが含まれます。それゆえ，たとえば，業務上の占有者甲と非業務者乙とが，共同して占有する丙の物を横領したときは，業務上横領罪（253条）の共同正犯が成立しますが，乙に対しては，横領罪（252条）の刑が科せられるのです（最判昭32.11.19）。 ところで，判例は，不真正身分犯について，身分のある者が身分のない者を教唆・幇助した場合には，その不真正身分犯の教唆犯・従犯が成立するものとし，たとえば，賭博の常習者が非常習者の賭博行為を帯助したときは，常習賭博罪穴六条一項）の従犯となると解していますが（大連判大3.5.18），これは，共犯独立性説的論理にほかなりません。共犯従属性説の立場においては，この場合，身分のない正犯者の犯罪である賭博罪（185条）の従犯が認められるべきです。 なお，共犯者中のある者だけに一身的な刑の減免事由（42条・80条・170条・173条など）や人的処罰阻却事由（244条1項・257条1項など）がある場合には，その効果は，身分のない共犯者には及ばないものと解されます。 (2) 共犯と錯誤共犯における錯誤の問題は，共同正犯者間，教唆者・従犯者と正犯者との間などに認められますが，いずれも，すでに単独犯について述べた錯誤理論を応用することによって解決されます。以下には，法定的符合説の立場に立って主要な問題を考察しましょう。第一に，共同正犯者相互間に錯誤があった場合に，それが同一構成要件内の錯誤であるときは，故意は阻却されず，共同正犯が成立しますが，異なった構成要件間の錯誤であるときは，故意が阻却されて共同正犯は認められません。ただ，各構成要件が同性質で重なり合う場合には，その重なり合う範囲内で共同正犯が成立しうろこととなります。たとえば，由・乙が共同して短刀で丙に切りかかった際，甲は丙を殺す意思，乙は丙に傷害を与える意思であったときは，共同正犯は，殺人罪と傷害罪との重なり合う傷害罪の範囲で認められるのです。 第二に，教唆者・熱助者が被教唆者・被幇助者の犯罪について表象したところと被教唆者・被語助者が実行したところとかくい違う場合には，それらが同一構成要件内の錯誤であるときは教唆犯・従犯は成立しますが，異なった構成要件間の錯誤であるときは教唆犯・従犯は成立しえず，ただ，それらの構成要件が同性質で重なり合う場合に，その重なり合う範囲内で教唆犯・従犯が成立しうるのです。それゆえ，たとえば，甲が乙に対して丙方に侵入して金銭を窃取することをそそのかしたところ，乙が誤って丙方の隣の丁方に侵入し，金銭ではなく衣類を窃取した場合には，甲には乙の住居侵入・窃盗罪についての教唆犯が成立しますが（大判大9.3.16），甲が乙に対して丙方に侵入して窃盗をすることをそそのかしたところ，それによって，乙が強盗の意思を生じ，丙方に侵入して強盗罪を実行した場合には，甲は，乙の住居侵入・強盗罪に対して住居侵入・窃盗罪の範囲で教唆犯の責任を負担すべきことになります（最判昭25.7.11）。なお，由が乙に七首を貸した際，乙はそれで丙に傷害を加えるかも知れないと思っていたが，乙がそれを使って丙を刺し殺した場合には，刑法38条2項の趣旨から，甲は，傷害致死罪の従犯とされるべきでしょう（最判昭25.10.10）。 第三に，錯誤が共同正犯，教唆犯，従犯の共犯形態の間でみられる場合には，これらの共犯は別段罪質を異にするものでないとみられるところから，その軽い形態の共犯が成立すると解されています。たとえば，共同正犯の意思で従犯に相当する行為を行ったときは，従犯が認められることになるのです。 第四に，共犯と間接正犯との間の錯誤としては，たとえば，甲が乙を是非を弁別しえない精神病者であると誤信して丙を殺害する道具に利用しようとしたところ，実は，乙は自分の行為の意味を十分に理解しつつ丙を殺害したというように，間接正犯の意思で教唆犯にあたる行為をした場合や，逆に，教唆犯の意思で間接正犯にあたる行為を行った場合などが問題とされています。見解は区々ですが，私は，間接正犯の故意は，規範的観点から，実質上，教唆犯の故意を内含するものと考えて，右のどちらの場合にも，教唆犯の成立が認められると解しています。 (3) 共犯の未遂共同正犯においては，共同者中一部の者の行為が未遂であっても，他の者の行為によって犯罪が既遂に達した以上，全員に既遂犯が認められます（60条）。障害未遂は，共同者の実行行為が開始された後，共同者の任意によらずに犯罪が完成しなかった場合に考えられます。また，中止犯は，共同者の全部または一部が自己の意思によって犯罪を中止した場合に，その中止した者について認められることになります（大判大2.11.18）。共同者中の一部の者が任意に犯行を中止しても，他の者によって犯罪が完成させられたときは，中止した者にも中止犯は成立しません（最判昭24.12.17）。教唆犯・従犯の障害未遂は，共犯独立性説の立場においては，教唆行為・幇助行為が開始されたが，その目的を遂げるにいたらなかったすべての場合に認められますが，共犯従属性説の立場からは，正犯者が実行行為を開始し，かつ，未遂に終わった場合にのみ考えられることになります。また，教唆犯・従犯の中止犯は，教唆者・幇助者が，その教唆行為・幇助行為を任意に中止し，かつ，正犯者の実行に基づく犯罪の完成を阻止した場合に限って成立します。 なお，共犯の中止犯と関連して，共犯者が中止行為を行ったにもかかわらず，犯罪が既遂となった場合にも，その真剣になされた中止行為の意味を考慮して，中止行為者を障害未遂に準じて取り扱うものとして，共犯関係からの離脱という観念を認めることができると思います。 (4) 共犯の競合共同正犯，教唆犯，従犯は，いずれも，ある犯罪の実現に向かって協力し合うものですから，それが競合する場合には，軽い共犯形態は重い共犯形態に吸収されると解することができます。たとえば，犯罪を教唆した者が，さらに，被教唆者と共同してその犯罪を実行したときは，共同正犯のみが成立するのです（大判昭8.11.27）。 |
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