| 二 本来的一罪 | |
二 本来的一罪本来の一罪は，犯人の行ったところが，ある構成要件に１回該当するとみられる場合です。その中には，たとえば，甲が，乙を殺す意思で，その胸を狙って拳銃を一発発射したところ，弾丸は心臓を貫き乙が即死したというように，犯人の犯罪意思も，犯罪行為も，また，侵害された法益も，すべて１個であって，一罪であることがきわめて明瞭な場合もありますが，犯罪行為や法益などが複数であるために特別の考慮を要する事態も少なくありません。その主要なものとして，数種の法益を含む犯罪，複数の行為を予定する犯罪，包括的一罪，法条競合，不可罰的事前行為・不可罰的事後行為を取り上げたいと思います。(1) 数種の法益を含む犯罪数種の法益を併せて保護しようとしている犯罪において，その中のある法益がとくに重視されている場合には，その法益についての侵害・危険を基準として罪数が論ぜられます。たとえば，放火罪（108条以下）においては，公共の安全と個人の財産とが法益とされていますが，前者の保護に主要な意義が認められますので，一個の放火行為によって数個の住宅を焼損した場合も，現住建造物等放火罪（108条）の一罪と解されるのです（大判大2.3.7）。これに対して，虚偽告訴罪（172条）の法益は，第一次的には国家の審判作用ですが，第二次的な被告訴者の私生活の平穏という面も十分に考慮されるべきですから，一個の書面で数人を虚偽告訴したときは，被告訴者の数だけの虚偽告訴罪が成立するとされています（大判明42.10.14）。(2) 複数の行為を予定する犯罪構成要件上，行為者の複数の行為が予定されている犯罪においては，数個の行為がなされても構成要件該当性は一回であり，一罪であることはもちろんです。このような犯罪を集合犯といい，常習犯や職業犯ないし営業犯がこれに属します。常習犯は，常習性を帯びた犯人の反覆した犯行を予定しており，たとえば，賭博の常習者が，逮捕されるまでに数10回，数100回の賭博行為を繰り返しても，常習賭博罪（186条）の一罪とされます。職業犯ないし営業犯とは，犯罪を職業として，または営業として行う場合であり，たとえば，無免許医業罪（医師法31条1項1号・17条）については，医師の資格のない者が勝手に医院の看板をあげ，多数の患者に対し，内科，外科等にわたって反覆して医療行為を行っても，逮捕されるまでの行為の全体について一罪が成立するとみられるのです。なお，結合犯においては，その内容としての数種の行為がなされても，結合犯自体の一罪であることは当然です。たとえば，強盗犯人が，強盗の機会に女子を強姦したときは，強盗罪（236条）と強姦罪（177条）との二罪が成立するのではなく，それらの結合犯である強盗強姦罪（241条）の一罪にあたるだけです。 (3) 包括的一罪同一の構成要件の実現を目ざす数個の行為がなされた場合に，それらの行為の間に密接な関連性があり，かつ，同一の法益に向けられた行為者の一つの人格態度のあらわれとみられるときは，包括して一回の構成要件該当性が認められ，一罪として取り扱われるべきです。これを包括的一罪と呼びます。包括的一罪の最も単純な例としては，たとえば，犯人が，殺人の目的で被害者を短刀で３回突き刺し，死亡させた場合に，最初の２回の刺突行為が殺人未遂罪（203条）で，最後の１回の行為が殺人既遂罪（199条）にあたるのではなく，３回の行為全体について一個の殺人既遂罪が成立すると解されることがあげられます。 同一の法益の侵害を目ざした数個の行為であっても，その間に相当な時間的ないし場所的な隔たりがあるときは，一罪とはみられないのが一般ですが，各行為が行為者の一つの人格的態度のあらわれとして強く結びついている場合には，なお，包括的一罪とされる余地がありましょう。判例には，被告人らが，同一の被害者を殺害する目的で，ある年の６月から10月までの間に，東京および樺太で，５回にわたって毒殺行為を試みたが，いずれも失敗したため，遂に11月にいたって，出刃包丁で刺し殺して目的を遂げたという事案に対して，単一の殺人既遂罪の成立を認めたものがあります（大判昭13.12.23）。 互いに手段・目的または原因・結果の関係に立つ数種の行為を併せて規定している構成要件について，行為者が，同一の法益の侵害に向けて，それらの行為を順次行った場合は，包括的一罪とみることができます。たとえば，犯人が，被害者を逮捕し，引き続いて監禁したときは，包括して一個の逮捕監禁罪（220条）が成立しますし（最大判昭28.6.17），また，公務員が，同じ相手に対して，まず，賄賂を要求し，ついで，それを約束し，さらに，収受した場合には，その全体について１個の収賄罪（197条以下）が認められるのです（大判昭10.10.23）。 それぞれが，同一の構成要件に該当するとみられる数個の行為が，時間的・場所的に極めて接近した状況のもとで行われ，かつ，同一の法益の侵害に向けられた行為者の一つの人格態度のあらわれと目される場合も包括的一罪と解されます。たとえば，犯人が，ある夜，１時間おきに３回にわたって，同じ被害者の倉庫から米を３俵ずつ，合計９俵を盗み出したときは，その九俵に対する窃盗罪の一罪が成立するとみられるのです（最判昭24.7.23）。このような場合を接続犯と呼んでいます。 接続犯ほど各行為の間の時間的・場所的接着性は緊密でなくても，ある犯人が同一構成要件にあたる数個の行為を連続して行った場合に，それらがいずれも同一法益の侵害に向けられた，一つの人格態度に基づくものと認められるときは，やはり，包括的一罪としてよいでしょう。判例にも，このような見地から，たとえば，ある医師が，同じ麻薬中毒者に対して，疾病の治療以外の目的で，９月から翌年の１月までの間に，数日おきに，38回にわたって塩酸モルヒネ0.1ないし0.2グラムずつ，合計5.75グラムを交付した行為を，包括して麻薬取締法（現在の麻薬及び同精神薬取締法）27条3項・65条1項（現在の66条の2第1項に相当）の罪にあたる一罪と認めたものがあります（最判昭32.7.23）。このような場合に対しては，以前には，刑法55条に，科刑上一罪としての連続犯の規定がおかれていましたが，第二次大戦後，刑事訴訟法の改正によって捜査権が制限されたこととの関係で削除されました。包括的一罪を認める右のような解釈は，実務上の要請に応じたあたらしい連続犯の観念を構成しようとするものともいえましょう。 (4) 法条競合外見的には数個の構成要件にあたるようにみえますが，各構成要件の性格上，実は，それらの中の一つの構成要件にしか該当しない場合を法条競合といい，通常，次の四種類があげられています。第一は，特別関係で，特別法としての構成要件は，一般法としての構成要件を排除します。たとえば，公務員が職務を執行するに当たり，これに対して暴行を加えたときは，公務執行妨害罪（95条1項）のみが成立し，暴行罪（208条）は適用されません。 第二は，吸収関係で，吸収法としての構成要件は，被吸収法としての構成要件を排除します。たとえば，人を殺した際，同時に，その着衣をも破った場合には，殺人罪（199条）だけが適用され，着衣に対する器物損壊罪（261条）はそれに吸収されます。 第三は，補充関係で，基本法としての構成要件は，補充法としての構成要件を排除します。たとえば，傷害罪（204条）が成立するときは，暴行罪（208条）は適用されないのです。 第四は，択一関係で，相互に両立しがたい関係に立つ構成要件については，その一方だけが適用されます。たとえば，他人の財物を取得する行為は，その財物が被害者の占有に属するときは窃盗罪（235条），占有を離れているときは遺失物等横領罪（254条）にあたるのであって，同時に両罪が成立することはありません。 (5) 不可罰的事前行為・不可罰的事後行為数個の行為がそれぞれ別個の構成要件にあたる場合にも，それらの中の基本となる構成要件によって包括的に評価され，一罪とみられることがあります。たとえば，強盗罪の予備を行った者が，進んでその実行に着手し，犯罪を完成させたときは，全体について強盗既遂罪（236条）のみが成立し，強盗予備罪（237条）はそれに吸収されます。このように基本的犯罪に包括評価されるものを，ドイツ刑法学の用語例にならって，不可師的事前行為と呼んでいます。しかし，実は，不可罰なのではなく，基本的犯罪の中にそれをも含めて罰せられるのです（共罰的事前行為ともいわれます）。なお，状態犯においては，既に説明したように，犯罪の成立後存続する違法状態のもとで行われた行為が，その犯罪に通常伴うとみられる範囲内のものであるかぎり，別罪を構成せず，不可罰的事後行為といわれています。これも，状態犯自体の構成要件該当性として包括的に評価されているからにほかなりません（共罰的事後行為）。 |
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