第11章　刑　罰
三　刑罰の適用

三　刑罰の適用

(1) 法定刑の軽重と修正

　刑罰を適用するためには，法定刑，すなわち，法律上，それぞれの犯罪に対するものとして，定められている刑罰に一定の修正を加えなければならないことが少なくありません。

　まず，２つ以上の法定刑の軽重を比較する必要がある場合（たとえば，6条・47条・51条2項・54条1項など）の基準として，刑法10条の規定があります。主刑の軽重は，９条に定められた順序によるのであって，死刑が最も重く，科料が最も軽いのですが，禁錮と懲役の軽重については，通常の感覚には必ずしも合致しない面があるので，注意を要します（10条1項）。

　法定刑の修正には，加重される場合と減軽される場合とがあります。法律上の加重事由として，併合罪の加重と累犯の加重とがあります。裁判上の加重事由は認められていません。併合罪の加重は既に説明しましたので，累犯加重について述べます。

　累犯とは，広くは，確定裁判を経た犯人がその後にまた犯罪を犯したことをいいますが，刑法上は，とくに，懲役に処せられた者，すなわち，懲役の確定裁判をうけた者，または，これに準ずる者が，その執行を終わった日，またはその執行の免除を得た日から５年以内にさらに罪を犯した場合において，その者を有期懲役に処する場合を再犯とし，再犯の刑は，その罪について定めた懲役の長期の２倍以下とするものとされています（56条・57条）。なお，刑の長期には，ここでも，20年の制限があることに注意すべきです（14条）。

次に，刑の減軽事由には，法律上の減軽事由と裁判上の減軽事由とがあります。法律上の減軽事由には，心神耗弱（39条2項）や従犯（63条）などに対するような必要的減軽事由と過剰防衛（36条2項）や障害未遂（43条本文）などに対するような任意的減軽事由とがあります。また，裁判上の減軽事由として，酌囚減軽が認められています（66条）。「犯罪の情状に酌量すべきものがあるとき」，すなわち，犯罪の具体的な情状に照らして，法定刑の最下限を適用しても，なお重過ぎる場合には，裁判所の判断で刑を減軽し得るのです。法律上，刑を加重・減軽する場合であっても，なお，酌量減軽をすることができます（67条）。

　なお，刑の加重・減軽の方法・順序に関しては，68条以下に規定があります。たとえば，10年以下の懲役を減軽する場合には，その長期および短期の２分の１を減ずるのであり，５年以下半月以上の懲役とされます（68条3号）。また，同時に刑を加重・減軽すべき場合には，計算の公平をはかって，再犯加重，法律上の減軽，併合罪の加重，酌量減軽の順序によることとされています（72条）。

(2) 刑の確定と言渡し

　法定刑に加重・減軽を加えて得られた刑を処断刑といいますが，刑を科するには，さらに，処断刑の範囲内で，裁判所によって，具体的な犯罪および犯人に適した重さの刑が算出されなければなりません。これを，刑の確定と呼びます。刑の量定にあたっては，過去の犯罪に対する応報と将来的な犯人に対する改善・教育との両面が併せて考慮されるべきです。刑の量定の基準は，現行刑法には定められていませんが（改正刑法草案48条参照），起訴猶予に関する刑事訴訟法248条が参考となりましょう。

　右のようにして量定された刑は，裁判において，被告人に対して宣告されます。この刑を宣告刑といっています。自由刑について宣告刑の方式には，たとえば，懲役３年というように，定まった刑期を宣告する定期刑主義と刑期を不定なままにして宣告する不定期刑主義とがあります。刑法は，定期刑主義を建前としていますが，別に，少年に対しては，たとえば１年以上３年以下の懲役というように，長期と短期を定めて言い渡すいわゆる相対的不定期刑主義が認められています（少年法52条）。
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