| ◎第369条〔抵当権の内容〕 １．抵当権の意義 抵当権とは，その目的物を設定者に使用収益させておきながら(注12)(注13)(注14)，その交換価値を支配し，債務不履行の場合に(注7)(注8)(注9)(注10)(注11)，その目的物から優先弁済を受けることができる約定担保物権をいう（369条1項）。 ２．抵当権の目的 地上権及び永小作権も，抵当権の目的とすることができる（369条2項）。 １．設定の目的物 (注1) 地上権・永小作権 抵当権と根抵当権につき，その担保権の目的を比較すれば，抵当権と根抵当権とで差はない。不動産そのもののほか，地上権や永小作権もその目的とすることができる（民法369条1項・2項）。 (注2) 担保設定の禁止特約 地上権者乙と設定者甲との間に，乙は地上権を目的として担保権を設定してはならない旨の特約がある場合に，乙が甲の承諾を得ないで第三者丙のために地上権を目的として抵当権を設定し，その登記をしたときでも（民法369条2項），甲は丙に対し，その登記の抹消登記手続をすべきことを請求することができない。 (注3) 持分上の設定 １筆の土地の一部を目的として抵当権を設定することもできるし，地上権の共有持分の上に抵当権を設定することもできる。 (注4) 動産 抵当権の目的物は，不動産に限られないが（民法369条2項，建設機械抵当法等），動産を目的物として，抵当権を設定することはできない（民法352条，369条）。 (注5) 付加一体物 建物及びその中にある一切の家財道具を目的として抵当権を設定することはできない（民法370条本文）。 (注6) 賃借権 賃借権を目的として抵当権を設定することはできない。ただし，借地上の建物に抵当権を設定すれば，抵当権の効力は借地権（賃借権）にも及ぶ（民法370条本文）。 |
| ２．被担保債権 (注7) 公序良俗違反 賭博によって得た金銭債権を被担保債権として抵当権を設定することはできない（民法90条）。 (注8) 債権の一部 1,000万円の損害賠償債権のうち300万円のみを被担保債権として抵当権を設定することもできる。 (注9) 数個の債権 債権者を同じくする数個の債権を一括して担保する１個の抵当権を設定することができる。 (注10) 複数の債務者 債務者を異にする数個の債権のために１個の抵当権を設定することもできる。 (注11) 非金銭債権 物の引渡請求権を被担保債権として抵当権を設定することができる（不登法83条1項1号）。 １．将来債権 将来の一定の時期に成立する債権を担保するため，あらかじめ抵当権を設定することができる（大判大2.5.8）。 ２．求償債権 保証人が主たる債務者に対して将来取得することがある求償債権は，抵当権の被担保債権とすることができる（大判昭7.6.1）。 ※← 抵当権の成立には，被担保債権の存在が前提となるが（付従性），期限付債権や条件付債権のような将来成立する債権でも良いから。 ３．数個の債権 債務者を異にする数個の債権を担保するため，１個の抵当権を設定することができる（最判昭33.5.9）。 ３．抵当権の効力 (注12) 留置的効力 抵当権には，留置的効力が認められない。 (注13) 建物収去請求 Ａは，Ｂに対し，自己所有の土地に抵当権を設定した後，その土地上に建物を建築した場合，建物の建築は，土地の通常の使用・収益に属するので，土地の抵当権者は，設定者（所有者）に対し，抵当権に基づき，地上建物の収去を請求することはできない。 (注14) 通常の立木の伐採 抵当権者は，抵当権設定者が通常の用法に従い抵当権が設定された山林の立木を伐採している場合には，その禁止を請求することができない。抵当権は価値支配権であり，通常の用法は設定者に許されているからである。 ５．妨害排除請求 抵当権は，抵当不動産につき，抵当権者が他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって，抵当不動産を占有する権原を包含するものではないが，抵当権者は，抵当権の侵害があった場合，抵当権の目的物の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済権の行使が困難となるような状態にあるときは，抵当権に基づく妨害排除を請求することができる（最判平11.11.24）。 《明渡し請求の代位行使》 抵当権者が抵当不動産の占有者に対して明渡しを請求する場合，判例は，抵当権者が抵当不動産の占有者に対して明渡しを請求することができるとしている。抵当権者は，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済権の行使が困難になるような状態のときは，抵当不動産の所有者に対して抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を保全するため，民法423条の法意に従い，所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使して抵当不動産の明渡しを請求することができる（最判平11.11.24）。 ６．明渡し請求 (2014E) 《明渡し請求》 抵当不動産の占有者の中には，抵当権の設定の登記がされた後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けている者もいるが，判例は，このような占有者に対しても，抵当権者が，抵当不動産の明渡しを請求することができるとしている。抵当権は抵当不動産の所有者の使用収益を排除することができない権利であるが，抵当不動産の所有者に由来する占有権原を有するこのような占有者に対し，抵当権者は，抵当不動産の明渡しを請求することが［できる］（最判平17.3.10）。 第三者の不法占有により，売却価額が適正な価額より下落するおそれがあるとき，抵当権者は所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができるし（最判平11.11.24），抵当権に基づく妨害排除請求として，直接，不法占有者に対して明渡しを請求することもできる（最判平17.3.10）。 《直接自己への明渡請求》 判例は，抵当権は，抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく，抵当不動産の占有はその所有者にゆだねられているが，抵当権者は直接自己に明け渡すことを請求することが［できる］としている。 ７．損害賠償請求 抵当権の侵害による不法行為に基づく損害賠償は，抵当権の実行前でも，請求することができる（大判昭7.5.27）。 《賃料額相当の損害賠償》 抵当権者が抵当不動産の占有者に対し抵当不動産の明渡請求をしたにもかかわらず，その占有者が理由なくこれに応じないで違法に占有を継続する場合，判例は，抵当権者はその占有者に対し賃料額相当の損害賠償金の支払を請求することができないとしている。抵当権者は，抵当不動産を自ら使用することはできないから，抵当権者は抵当不動産の占有者に対し賃料額相当の損害賠償金の支払を請求することができない。 ８．抵当権の復活 債務者は，被担保債権の譲渡を異議を留めずに承諾した場合には（民法468条1項），その債権の一部がすでに弁済により消滅しているときであっても，譲受人に対し，抵当権の一部消滅を主張することができない（大判昭8.8.18）。 ９．抵当権の流用 被担保債権の弁済によって消滅した抵当権の登記を他の債権のための抵当権の登記として流用した場合，抵当権者は，その弁済の前に登記された後順位の抵当権を有する者に対し，自己の抵当権が優先することを主張することはできない（最判昭49.12.24）。 ４．抵当権の不当抹消 抵当権の設定の登記をした者は，その後，他人の虚偽の申請によってその登記が抹消された場合でも，その抵当権をもって第三者に対抗することができる（最判昭36.6.16）。 |
| (2610B) 《抵当権の目的》 地上権及び永小作権は，その権利のみを目的とする抵当権を設定することができるのに対し（民法369条2項），地役権は，その権利のみを目的とする抵当権を設定することができない。 |
| (2014A) 《明渡し請求の代位行使》 抵当権者が抵当不動産の占有者に対して明渡しを請求する場合，判例は，抵当権者が抵当不動産の占有者に対して明渡しを請求することができるとしている。抵当権者は，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済権の行使が困難になるような状態のときは，抵当不動産の所有者に対して抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を保全するため，民法423条の法意に従い，所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使して抵当不動産の明渡しを請求することができる（最判平11.11.24）。 (2014E) 《明渡し請求》 抵当不動産の占有者の中には，抵当権の設定の登記がされた後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けている者もいるが，判例は，このような占有者に対しても，抵当権者が，抵当不動産の明渡しを請求することができるとしている。抵当権は抵当不動産の所有者の使用収益を排除することができない権利であるが，抵当不動産の所有者に由来する占有権原を有するこのような占有者に対し，抵当権者は，抵当不動産の明渡しを請求することが［できる］（最判平17.3.10）。 (2014C) 《直接自己への明渡請求》 判例は，抵当権は，抵当不動産を占有する権原を包含するものではなく，抵当不動産の占有はその所有者にゆだねられているが，抵当権者は直接自己に明け渡すことを請求することが［できる］としている。 (2014B) 《妨害排除請求権》 抵当権者が直接抵当権に基づく妨害排除請求権を行使することができるかどうかについて，判例は，抵当権は，抵当不動産につき，抵当権者が他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受ける担保権であって，抵当不動産を占有する権原を包含するものではないが，抵当権に基づく妨害排除請求権を行使することは［できる］としている（最判平11.11.24）。 (1714E) 《明渡し請求》 第三者の不法占有により，売却価額が適正な価額より下落するおそれがあるときは，抵当権者は所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができるし（最判平11.11.24），抵当権に基づく妨害排除請求として，直接，不法占有者に対して明渡しを請求することもできる（最判平17.3.10）。 (2014D) 《賃料額相当の損害賠償》 抵当権者が抵当不動産の占有者に対し抵当不動産の明渡請求をしたにもかかわらず，その占有者が理由なくこれに応じないで違法に占有を継続する場合，判例は，抵当権者はその占有者に対し賃料額相当の損害賠償金の支払を請求することができないとしている。抵当権者は，抵当不動産を自ら使用することはできないから，抵当権者は抵当不動産の占有者に対し賃料額相当の損害賠償金の支払を請求することができない。 (6317A) 《将来債権》 将来の一定の時期に成立する債権を担保するため，あらかじめ抵当権を設定することができる（大判大2.5.8）。 (1816A) 《成立時の付従性》 保証人が主たる債務者に対して将来取得することがある求償債権は，抵当権の被担保債権とすることが［できる］（大判昭7.6.1）。 (6317D) 《抵当権の復活》 債務者は，被担保債権の譲渡を異議を留めずに承諾した場合には（民法468条1項），その債権の一部がすでに弁済により消滅しているときであっても，譲受人に対し，抵当権の一部消滅を主張することができない（大判昭8.8.18）。 (6317E) 《抵当権の流用》 被担保債権の弁済によって消滅した抵当権の登記を他の債権のための抵当権の登記として流用した場合，抵当権者は，その弁済の前に登記された後順位の抵当権を有する者に対し，自己の抵当権が優先することを主張することが［できない］（大判昭8.11.7）（最判昭49.12.24）。 (1716A) 《担保権の目的》 抵当権と根抵当権につき，その担保権の目的を比較すれば，抵当権と根抵当権とで差はない。 不動産そのもののほか，地上権や永小作権もその目的とすることができる（民法369条1項・2項）。 (0714C) 《使用収益権》 ［先取特権と抵当権］が実行されるまでは，設定者は，目的物を使用収益することができる（民法295条1項,344条）。 (0611E) 《留置的効力》 抵当権には，留置的効力が［認められない］（民法369条）。 (0714E) 《目的物の制約》 動産を目的物として，［抵当権］を設定することはできない（民法352条，369条）。 (6309) 【抵当権の設定】 (6309A) 《非金銭債権》 動産の引渡しを目的とする債権を担保するために抵当権を設定することができる。 (6309C) 《数個の債権》 債権者を同じくする数個の債権を一括して担保する１個の抵当権を設定することが［できる］（民法369条1項）。 (6309D) 《債権の一部》 １個の貸金債権の一部を担保するために抵当権を設定することが［できる］。 (5717C) 《物の引渡請求権》 物の引渡請求権を被担保債権として抵当権を設定することが［できる］（新不登法83条1項1号）。 (5717D) 《公序良俗》 賭博によって得た金銭債権を被担保債権として抵当権を設定することはできない（民法90条）。 (5717E) 《数個の債権》 債務者を異にする数個の債権を担保するため，１個の抵当権を設定することができる（最判昭33.5.9）。 (5615A) 《被担保債権》 動産引渡請求権を被担保債権として抵当権を設定することが［できる］。 (5615B) 《債権の一部》 1,000万円の損害賠償債権のうち300万円のみを被担保債権として抵当権を設定することもできる。 (5615C) 《複数の債務者》 債務者を異にする数個の債権のために１個の抵当権を設定することもできる。 (5615D) 《持分上》 １筆の土地の一部を目的として抵当権を設定することもできる。 (5615E) 《賃借権》 賃借権を目的として抵当権を設定することはできない（民法369条2項）。 (6208) 【抵当権】 Ａは，Ｂに対し，自己所有の土地に抵当権を設定した後，その土地上に建物を建築した。 (6208A) 《建物収去請求》 （建物の建築は，土地の通常の使用・収益に属するので），土地の抵当権者は，設定者（所有者）に対し，抵当権に基づき，地上建物の収去を請求することはできない（民法369条1項）。 (5914D) 《担保設定》 地上権者乙と設定者甲との間に，乙は地上権を目的として担保権を設定してはならない旨の特約がある場合に，乙が甲の承諾を得ないで第三者丙のために地上権を目的として抵当権を設定し，その登記をしたときでも（民法369条2項），甲は丙に対し，その登記の抹消登記手続をすべきことを請求することができない。 (6212C) 《譲渡性》 地上権は，自由にこれを譲渡し，または担保に供することができる（民法369条2項）（大判明32.1.22）。 (0107C) 《抵当権設定》 地上権の共有持分の上に抵当権を設定することができる（民法369条2項）。 (0104E) 《抵当権の目的》 抵当権の目的物は，不動産に限られない（民法369条2項,建設機械抵当法等）。 (5717A) 《付加一体物》 建物及びその中にある一切の家財道具を目的として抵当権を設定することはできない（民法370条本）。 6008B) 《抵当権の不当抹消》 抵当権の設定の登記をした者は，その後，他人の虚偽の申請によってその登記が抹消された場合でも，その抵当権をもって第三者に対抗することができる（最判昭36.6.16）。 (5919B) 《妨害排除請求》 丙がＡ土地についてＢ建物を所有するための権原を有しない場合でも，抵当権者乙は，抵当権に基づき丙に対しＢ建物を収去してＡ土地を明け渡すよう請求［することができることもある］（最判平11.11.24）。 (1312E) 《妨害排除》 抵当権者は，抵当権の侵害があった場合，抵当権の目的物の交換価値［の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済権の行使が困難となるような状態に：×が被担保債権額を弁済するのに十分で］あるとき，その妨害排除を請求することが［できる］（最判平11.11.24）。 (0815) 【抵当権の効力】 Ａ所有の建物についてＢが抵当権を設定した後に，Ａがその建物をＣに賃貸して引き渡した場合。 (0815A) 《価値支配権》 ｂｕｔ 妨害排除請求 Ａ所有の建物についてＢが抵当権を設定した後に，Ａがその建物をＣに賃貸して引き渡した。賃貸借契約終了後もＡがＣに対して建物の返還を請求しないとき，Ｂは，抵当権に基づく妨害排除として，Ｃに対し，建物を自己に引き渡すように請求することが［できることもある］（大判昭9.6.15，最判平3.3.22）←変更（最判平11.11.24）。 (1312C) 《損害賠償》 抵当権の侵害による不法行為に基づく損害賠償は，抵当権の実行［前でも：×により損害額が確定した場合でなければ］，請求することが［できる］（大判昭7.5.27）。 |