| ※第376条〔抵当権の処分〕 １．抵当権の処分 抵当権者は，その抵当権を他の債権の担保としたり（転抵当），同一の債務者に対する他の債権者の利益のために抵当権の譲渡・放棄または抵当権の順位の譲渡・放棄をすることができる。 ２．付記登記 抵当権者が数人のために抵当権の処分をしたときは，その処分の利益を受ける者の権利の順位は，抵当権の付記登記の前後による。 |
| 【判例要旨】 １．設定者の承諾不要 原抵当権が転抵当権を設定するには，原抵当権の抵当権設定者の承諾を要しないし（民法376条1項前），抵当権者Ｂが他の債権者Ｃに対して抵当権を譲渡し，または放棄するにも，設定者Ａの承諾を得ることを要しない（大判大4.10.4）。 ２．原抵当権の実行 転抵当権を設定した後，原抵当権者は，原抵当権の被担保債権額が転抵当権の被担保債権額を超過し，かつ自己の被担保債権の弁済期が到来していれば，原抵当権を実行することができる（大決昭7.8.29，最判昭44.10.16）。 ３．順位の譲渡と放棄 第１順位の抵当権者をＡ，第２順位の抵当権者をＢ，第３順位の抵当権者をＣとし，Ｃの抵当権の被担保債権額がＡの抵当権の被担保債権額より大きいものとすれば，第１順位の抵当権者Ａは，順位の譲渡（後順位となる）がされた場合には，Ｃが全額受領し，１番抵当権者として配当を受けることができないが，順位の放棄（同順位となる）がされた場合には，按分比例されるので，１番抵当権者として配当を受けることができる（最判昭38.3.1）。 【関連事項】 ※ 転抵当の法律構成（債権抵当権共同質入説と抵当権再度質入説） → 平成13年10問参照 【注記事項】 １．転抵当 (注1) 両弁済期の到来 転抵当権者は，原抵当権の被担保債権の弁済期が到来していなければ，転抵当権の被担保債権の弁済期が到来していても，転抵当権を実行することができない(平成２年22問１肢参照)。 ２．抵当権の譲渡・放棄 (注2) 両弁済期の到来 抵当権者Ｂから抵当権の譲渡を受けた受益者Ｃは，自己の債権の弁済期が到来しても，Ｂの債権の弁済期が到来しなければ，その抵当権を実行することはできない(昭和60年９問２肢参照)。 (注3) 抵当権の実行 抵当権者Ｂが他の債権者Ｃに対して抵当権を放棄したときでも，Ｂはその抵当権を実行することができる(昭和60年９問３肢参照)。 (注4) 按分配当 抵当権者Ｂから抵当権の放棄を受けた他の債権者Ｃは，その抵当権が実行された場合には，売却代価から放棄をしたＢとそれぞれの債権額に按分して，配当を受けることができる(昭和60年９問５肢参照)。 ３．順位の譲渡・放棄 (注5) 債務者の同一性 順位の譲渡は１番抵当権の債務者と３番抵当権の債務者が同一でなければすることができないし，順位の放棄もこれらの債務者が異なっていている場合にはすることができない(平成９年17問１肢参照)。 (注6) 中間者の承諾 順位の譲渡をする場合，後順位担保権者（中間者）Ｂの承諾を要しないし，順位の放棄であってもＢの承諾を要しない(平成９年17問２肢参照)。 (注7) 按分配当 ある土地につき，Ａが１番抵当権（被担保債権額500万円），Ｂが２番抵当権（被担保債権額300万円），Ｃが３番抵当権（被担保債権額1,500万円）をそれぞれ有していたが，ＡがＣのために抵当権の順位を放棄した。この土地について競売が行われ，売却代価が1,900万円であった場合，本来の配当は，Ａ 500万円，Ｂ 300万円，Ｃ 1,100万円であるが，順位の放棄がなされているので，Ａが受けるべき配当額は，（500万円＋1,100）×500／（500＋1,500）＝1,600×1/4＝400万円である(昭和60年15問参照)。 ４．抵当権の処分の具体例 債権者Ａの１番抵当権（被担保債権額80万円），債権者Ｂの２番抵当権（被担保債権額200万円），債権者Ｃの３番抵当権（被担保債権額80万円）が設定されている不動産についての抵当権の処分とその処分の後，その不動産が競売により他に300万円で売却された場合(平成６年10問参照)。 (注8) 抵当権の譲渡 Ａが，一般債権者Ｄ（債権額50万円）のため，自己の抵当権を譲渡した場合，配当金額は，Ａ：30万円，Ｂ：200万円，Ｃ：20万円，Ｄ：50万円となる。 (注9) 抵当権の放棄 Ａが，一般債権者Ｄ（債権額80万円）のため，自己の抵当権を放棄した場合，配当金額は，Ａ：80万円×80/（80＋80）＝40万円，Ｂ：200万円，Ｃ：20万円，Ｄ：80万円×80/（80＋80）＝40万円となる。 抵当権者がその債務者の一般債権者に対して抵当権の放棄をしたとき，抵当権者は，当該一般債権者との関係では優先弁済権を主張することができない（376条1項）。 ※← この場合，その抵当権者が本来受けるべき配当は，各自の債権額の按分比例して分配される。 (注10) 順位の譲渡 Ａが，Ｃに抵当権の順位を譲渡した場合，配当金額は，Ａ：20万円，Ｂ：200万円，Ｃ：80万円となる。 (注11) 順位の放棄 Ａが，Ｃのため抵当権の順位を放棄した場合，配当金額は，Ａ：100万円×80/（80＋80）＝50万円，Ｂ：200万円，Ｃ：100万円×80/（80＋80）＝50万円となる。 (注12) 順位の変更 抵当権の順位をＢ，Ｃ，Ａの順とする抵当権の順位の変更がなされた場合，配当金額は，Ａ：20万円，Ｂ：200万円，Ｃ：80万円となる。 |
| (2213) 【抵当権の処分】 債務者の所有する甲土地について，Ａは被担保債権1,000万円の一番抵当権を，Ｂは被担保債権1,200万円の二番抵当権を，Ｃは被担保債権1,500万円の三番抵当権を，Ｄは被担保債権1,500万円の四番抵当権を有していた。その後，Ａが次の行為をした。甲土地が競売された結果，配当金総額が3,000万円であった。 (2213A) 《順位の譲渡》 ＡがＣに対し，抵当権の順位の譲渡をした場合，合計1800万円から，Ｃが1500万円の配当を受け，残額300万円がＡの配当となる（民法376条1項）。 (2213B) 《順位の譲渡》 ＡがＤに対し，抵当権の順位の譲渡をした場合，合計1000万円から，Ｄが1000万円の配当を受け，残額はなく，Ａの配当は０円となる（民法376条1項）。 (2213C) 《順位の放棄》 ＡがＣに対し，抵当権の順位の放棄をした場合，合計1800万円をＡとＣが1000：1500で分けるので，Ａの配当は，1800×（1000／2500）＝720万円となる（民法376条1項）。 (2213D) 《順位の放棄》 ＡがＤに対し，抵当権の順位の放棄をした場合，合計1000万円をＡとＣが1000：1500で分けるので，Ａの配当は，1000×（1000／2500）＝400万円となる（民法376条1項）。 |
| (5505C) 《抵当権の放棄》 債権者が抵当権を放棄したが，その登記をしない間に，被担保債権を第三者に譲渡したとき，抵当権設定者は，抵当権の消滅をもってその第三者に対抗することができない（大判大10.3.4）。 (5309C) 《抵当権の放棄》 抵当権の放棄による消滅は，登記がなければ第三者に対抗することが［できない］（民法177条）（大決大10.3.4）。 (5405D) 《抵当権の放棄》 抵当権の放棄による抵当権の消滅は，その登記を抹消しなければ第三者に対抗できない（大決大10.3.4）。 (6015) 【順位放棄】 (6015E) 《順位の放棄》 ある土地につき，甲が１番抵当権（被担保債権額500万円），乙が２番抵当権（被担保債権額300万円），丙が３番抵当権（被担保債権額1,500万円）をそれぞれ有していたが，甲が丙のために抵当権の順位を放棄した。この土地について競売が行われ，売却代価が1,900万円であった場合，甲，乙および丙の受けるべき配当額は，［甲400万円，乙300万円，丙1,200万円］である（甲：1,600×500／（500＋1,500）＝1,600×1/4）（民法375条1項）。 (0222) 【転抵当権】 (0222A) 《弁済期》 転抵当権者は，原抵当権の被担保債権の弁済期が到来していなければ，転抵当権の被担保債権の弁済期が到来していても，転抵当権を実行することが［できない］。 (0222D) 《弁済期の到来》 転抵当権を設定した後，原抵当権者は，原抵当権の被担保債権額が転抵当権の被担保債権額を超過し，かつ自己の被担保債権の弁済期が到来していれば，原抵当権を実行することができる（大決昭7.8.29,最判昭44.10.16）。 (6210D) 《抵当権の譲渡》 抵当権者は，設定者の承諾がなくても，同一の債務者に対する他の債権者に抵当権を譲渡することができる（民法376条1項後）。 (0917A) 《債務者の同一性》 順位の譲渡は１番抵当権の債務者と３番抵当権の債務者が同一でなければすることができないし，順位の放棄もこれらの債務者が異なっていている場合にはすることが［できない］（民法376条1項後）。 (0917B) 《中間者の承諾》 順位の譲渡であれば，後順位担保権者（中間者）Ｂの承諾を［要しないし］，順位の放棄であってもＢの承諾を要しない（民法376条）。 (6009A) 《設定者の承諾》 抵当権者乙が他の債権者丙に対して抵当権を譲渡し，または放棄するには，設定者甲の承諾を得ることを［要しない］（民法376条1項後）（大判大4.10.4）。 (0222B) 《承諾》 原抵当権が転抵当権を設定するには，原抵当権の抵当権設定者の承諾を［要しない］（民法376条1項前）。 (5608B) 《抵当権の譲渡と放棄》 甲 1,200万円， 乙 400万円， 丙 200万円， 丁 1,200万円 3,000万円の本来の配当は，１番抵当権者甲 2,400万円，２番抵当権者乙 600万円であるが，甲は丁に抵当権を譲渡しているので，丁が1,200万円全額。甲が2,400万円−1,200万円＝1,200万円となる。また，乙は丙に抵当権を放棄しているので，乙は，600×2,400／（2,400＋1,200）＝400万円。丙は，600×1,200／（2,400＋1,200）＝200万円となる。 (0610) 【抵当権の処分】 債権者Ａの１番抵当権（被担保債権額80万円），債権者Ｂの２番抵当権（被担保債権額200万円），債権者Ｃの３番抵当権（被担保債権額80万円）が設定されている不動産についての抵当権の処分とその処分の後，その不動産が競売により他に300万円で売却された場合。 (0610A) 《抵当権の譲渡》 Ａが，一般債権者Ｄ（債権額50万円）のため，自己の抵当権を譲渡した場合，配当金額は，Ａ：30万円，Ｂ：200万円，Ｃ：20万円，Ｄ：50万円となる（民法375条1項）。 (0610B) 《抵当権の放棄》 Ａが，一般債権者Ｄ（債権額80万円）のため，自己の抵当権を放棄した場合，配当金額は，Ａ：［80万円×80/（80＋80）＝40万円：×なし］，Ｂ：200万円，Ｃ：20万円，Ｄ：［80万円×80/（80＋80）＝40万円：×80万円］となる。 (0610C) 《順位の譲渡》 Ａが，Ｃに抵当権の順位を譲渡した場合，配当金額は，Ａ：20万円，Ｂ：200万円，Ｃ：80万円となる。 (0610D) 《順位の放棄》 Ａが，Ｃのため抵当権の順位を放棄した場合，配当金額は，Ａ：［100万円×80/（80＋80）＝50万円］，Ｂ：200万円，Ｃ：［100万円×80/（80＋80）＝50万円］となる。 (0610E) 《順位の変更》 抵当権の順位をＢ，Ｃ，Ａの順とする抵当権の順位の変更がなされた場合，配当金額は，Ａ：20万円，Ｂ：200万円，Ｃ：80万円となる。 (1409) 【抵当権の処分】 債務者Ｅに対する債権者として，Ｅ所有の不動産の１番抵当権者Ａ（債権額1000万円），２番抵当権者Ｂ（債権額1200万円）及び３番抵当権者Ｃ（債権額1400万円）がおり，また，無担保の債権者Ｄ（債権額1600万円）がいる。これらの債権者の間で次のアからエまでの行為がされた場合。 債権額 本来の配当 抵当権の譲渡 順位譲渡 抵当権の放棄 順位放棄 １番抵当権者Ａ 1,000 1,000 0 400 384.6 750 ２番抵当権者Ｂ 1,200 1,200 1,200 1,200 1,200 1,200 ３番抵当権者Ｃ 1,400 800 800 1,400 800 1,050 無担保債権者Ｄ 1,600 0 1,000 0 615.4 0 (1409A) 《抵当権の譲渡》 ＡがＤの利益のために抵当権を譲渡した場合，Ａに対する配当額は，０円となる。 (1409B) 《抵当権の順位譲渡》 ＡがＣの利益のために抵当権の順位を譲渡した場合，Ａに対する配当額は，400万円となる。 (1409C) 《抵当権の放棄》 ＡがＤの利益のために抵当権を放棄した場合，Ａに対する配当額は，約385万円となる。 (1409D) 《抵当権の順位放棄》 ＡがＣの利益のために抵当権の順位を放棄した場合，Ａに対する配当額は，750万円となる。 (0917) 【順位譲渡・放棄】 (0917D) 《１番抵当権の配当》 第１順位の抵当権者をＡ，第２順位の抵当権者をＢ，第３順位の抵当権者をＣとし，Ｃの抵当権の被担保債権額がＡの抵当権の被担保債権額より大きいものとすれば，第１順位の抵当権者Ａは，順位の譲渡（後順位）がされた場合には（Ｃが全額受領し）１番抵当権者として配当を受けることができないが，順位の放棄（同順位）がされた場合には（按分比例されるので）１番抵当権者として配当を受けることができる（最判昭38.3.1）。 (0917E) 《３番抵当権の配当》 第１順位の抵当権者をＡ，第２順位の抵当権者をＢ，第３順位の抵当権者をＣとし，Ｃの抵当権の被担保債権額がＡの抵当権の被担保債権額より大きいものとするすれば，Ｃが本来受けるべき３番抵当権への配当額については，順位の譲渡（後順位）がされた場合にはＡがＣに優先［することはできない］が，順位の放棄（同順位）がされた場合にはＡとＣがそれぞれの債権額に応じて取得する。 (5608) 【譲渡・放棄】 債務者Ａに対し，債権者甲及び乙は各2,400万円，同丙及び丁は各1,200万円の債権を有し，Ａ所有の土地について，甲は順位１番の抵当権，乙は順位２番の抵当権を有していたが，甲は丁に対して抵当権の譲渡をし，乙は丙に対して抵当権の放棄をし，それぞれその旨の登記を経由した。この場合において，その土地が甲の抵当権の実行により競売され，その代金3,000万円が甲，乙，丙及び丁に配当されることとなった。 (6009) 【譲渡・放棄】 債務者甲に対する債権を担保するため，甲の所有する不動産について，抵当権の設定を受けた乙が，その抵当権を甲に対する他の債権者丙に対して譲渡し，又は放棄する場合。 (6009B) 《弁済期の到来》 抵当権者乙から抵当権の譲渡を受けた受益者丙は，自己の債権の弁済期が到来しても，乙の債権の弁済期が到来しなければ，その抵当権を実行することはできない。 (6009C) 《抵当権の実行》 抵当権者乙が他の債権者丙に対して抵当権を放棄したときでも，乙はその抵当権を実行することが［できる］。 (6009E) 《配当額》 抵当権者乙から抵当権の放棄を受けた他の債権者丙は，その抵当権が実行された場合には，売却代価から［放棄をした乙とそれぞれの債権額に比例して：×乙に優先して］配当を受けることができる。 (0219E) 《放棄》 抵当権者甲が［設定者：×一般債権者乙］に対し抵当権を放棄したとき，甲は，抵当権を失う（民法376条1項後）。 (1816E) 《抵当権の放棄》 抵当権者がその債務者の一般債権者に対して抵当権の放棄をしたとき，抵当権者は，当該一般債権者との関係では優先弁済権を主張することができない（民法376条1項）。 |
| (1310) ※【転抵当の法律構成】 甲説【債権抵当権共同質入説】 転抵当とは，抵当権と被担保債権とに共同して質権を設定するものである。 乙説【抵当権再度質入説】 転抵当とは，被担保債権から切り離して抵当権が把握する交換価値そのものに更に抵当権を設定するものである。 (1310A) 《責任転抵当》 ［債権抵当権共同質入説によっても，抵当権再度質入説によっても］，抵当権者は，原抵当権設定者の承諾がない場合でも，転抵当権を設定することができる（責任転抵当）。 (1310B) 《一部の設定》 ［債権抵当権共同質入説によっても，抵当権再度質入説によっても］，（転抵当権者が把握した）抵当権の一部に転抵当権を設定することができる。 (1310D) 《弁済期前》 ［債権抵当権共同質入説によっても，抵当権再度質入説によっても］，転抵当権者は，原抵当権の被担保債権の弁済期が到来する前には，転抵当権に基づき原抵当権を実行することができない。 (1310E) 《被担保債権額》 ［債権抵当権共同質入説によっても，抵当権再度質入説によっても］，転抵当権は，その被担保債権額が原抵当権の被担保債権額を上回る場合でも有効である。 |