| ※第388条〔法定地上権〕 土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において，その土地又は建物につき抵当権が設定され，その実行により所有者を異にするに至ったときは，その建物について，地上権が設定されたものとみなす。 この場合において，地代は，当事者の請求により，裁判所が定める。 |
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| １．法定地上権の意義 法定地上権とは，地上にある建物の保護という国民経済上，建物付き土地の所有権の内容の潜在的分離（建物利用権と対価徴収権）を法律によって抵当権実行の際に現実化する制度をいう。 ２．法定地上権の成立要件 (1) 抵当権設定時に土地の上に建物が存在すること (2) 抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者に属すること (3) 土地と建物の一方または双方に抵当権が存在すること ← 建物の抵当権者・共有者にとって、法定地上権は有利。 (4) 競売が行われて土地，建物が別異の者に帰属するに至ったこと | |||||||||||||||||||||||||||||
@ 建物の存在 A所有者は同一か（当初、事後） B抵当権は土地か建物か B共有か
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| １．建物の存在 (2114D) 《更地》@ Ａが，その所有する更地である土地にＢのために抵当権を設定した後，当該土地上に建物を建築した場合に，当該抵当権が実行されてＣが買受人となったとき，民法388条は，「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において」と規定しているで，土地について抵当権を設定した時点で建物が存在しない場合には，《法定地上権》は成立しない（大判大4.7.1）。 (1715A) 《更地》A Ａは，自己の所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後，Ｂの承諾を得た上で，甲土地上に乙建物を建築した。この場合に，その抵当権が甲土地を更地として評価して設定されたとき，その抵当権の実行により乙建物のための《法定地上権》は［成立しない］（最判昭36.2.10）。 (0111B) 《更地》B 更地を所有している甲が，更地に抵当権を設定した後，抵当権者の承諾を得て更地の上に建物を建築した場合に，競売により乙が土地を買い受けたとき，《法定地上権》は成立しない（最判昭36.2.10）。 (5411A) 《更地》C 土地に抵当権が設定された当時，地上建物が存在しない場合に，その後，建物が建築されたとき，その建物のために《法定地上権》は［成立しない］（大判大4.7.1）。 (1216D) 《更地》D Ａは，更地である土地を所有しているが，土地に抵当権を設定した後，その地上に建物を建築した。その後，土地について抵当権が実行され，Ｂが買受人となった。この場合，Ａが建物を建築することについて抵当権者から承諾を受けていたとしても，Ａのために《法定地上権》は成立しない（最判昭36.2.10）。 (6208C) 《更地》D Ａは，Ｂに対し，自己所有の土地に抵当権を設定した後，その土地上に建物を建築した。Ｂの抵当権が実行されても，Ａがその土地に地上建物の所有を目的とする《地上権》を設定したものとはみなされない（民法388条）（最判昭36.2.10）。 (5919E) 《更地》E Ｂ建物は，甲がＡ土地を目的とする抵当権の設定契約をした後に建築し，丙がこれを目的として設定された抵当権の実行によりその所有権を取得したものである場合には［抵当権設定当時、更地だったので、《法定地上権》は成立せず］，後にＡ土地を目的とする抵当権が実行されて丁がＡ土地を買い受けその登記を受けるとき，丁は丙に対しＢ建物を収去してＡ土地を明け渡すよう請求することができる（民法388条）（大判大15.2.5）。 (2314A) 《先順位を基準》@ Ａが，その所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後，甲土地上に乙建物を建築し，その後，Ｃのために甲土地に抵当権を設定した場合に，Ｃの申立てに基づいて抵当権が実行されたとき，乙建物のために《法定地上権》は成立［しない］（最判昭47.11.2）。 (2813B) 《先順位を基準》A Ａが，その所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後，甲土地上に乙建物を建築し，さらに甲土地にＣのために抵当権を設定し，その後，Ｃの申立てにより抵当権が実行され，Ｄが甲土地の所有者になった。この場合，ＡＢ問の抵当権設定当時，ＢがＡによる乙建物の建築に同意していたときは，乙建物のための《法定地上権》は［成立しない］（最判昭47.11.2）。 (1616A) 《先順位を基準》B Ａ所有の更地である甲土地に第１順位の抵当権が設定された後，甲土地上にＡ所有の乙建物が建築され，次に，甲土地に第２順位の抵当権が設定された。その後，第２順位の抵当権の実行によって，Ｂが甲土地を取得した場合，《法定地上権》は成立しない（最判昭47.11.2）。 (L3014B) 《先順位を基準》C Ａが所有する更地の甲土地に第一順位の抵当権が設定された後，甲土地上にＡが所有する乙建物が建築され，甲土地に第二順位の抵当権が設定された場合に，第二順位の抵当権の実行によりＢが甲土地を取得したとき，《法定地上権》は成立しない（最判昭47.11.2）。 (2613D) 《先順位を基準》←順位変更 Ａ所有の甲土地が更地であった場合において，ＡがＢのために甲土地に第１順位の抵当権を設定した後，Ａが甲土地上に乙建物を建築し，Ｃのために甲土地に第２順位の抵当権を設定すると同時に，Ｂの抵当権とＣの抵当権の順位を変更し，その後，Ｃの抵当権が実行され，Ｄが競落したときは，乙建物について《法定地上権》は［成立しない］（最判昭47.11.2）。 (2913E) 《建物の滅失》 【法定地上権】の成立後にその上地上の建物が滅失した場合，その建物の滅失と同時に【法定地上権】は［消滅しない］（大判昭10.8.10）。 (0419B) 《再築の効力》 建物所有者が建物に抵当権を設定した後に，その建物が朽廃したため新たに建物を築造した場合，抵当権の効力は，新たに築造された建物に［及ばない］（同一性なし）。 (0111D) 《再築》 土地とその上の建物を所有している甲が，土地に抵当権を設定した後，その建物を取り壊して建物を再築した場合に，競売により乙が土地を買い受けたとき，【法定地上権】が成立する（大判昭10.8.10）（最判昭52.10.11）。 (5411C) 《再築》 建物の存在する土地に抵当権が設定された場合に，その後建物が滅失して再築されたとき，再築建物のために【法定地上権】が成立する（最判昭52.10.11）。 (5808B) 《再築》 同一人の所有に属する土地と地上建物のうち土地のみを目的とする抵当権が設定された後，抵当権の実行前に地上建物が再築された場合にも，競売により土地と地上建物とがその所有者を異にすることとなれぱ，【法定地上権】が成立する（大判昭10.8.10）。 (2114E) 《再築後の未設定》 Ａが所有する土地及び同土地上の建物双方について，Ｂのために共同抵当権が設定された後，当該建物が取り壊され，建物が新築された場合に，土地のみについて抵当権が実行されてＣが買受人となったとき，新築建物には，抵当権は設定されなかったとすれば，《法定地上権》は［成立しない］。Ｂは，土地を［法定地上権の制約のない更地として担保価値を把握するため，特段の事情のない限り，《法定地上権》は成立しない：× (L3014A) 《追加設定ではない》 Ａが所有する甲土地及びその上の乙建物にＢのために共同抵当権が設定された後，乙建物が取り壊され，甲土地上に新たにＡが所有する丙建物が建築されて，丙建物につきＣのために抵当権が設定された場合に，甲土地に対するＢの抵当権の実行によりＤが甲土地を取得したとき，《法定地上権》は［成立しない］（民法388条）（最判平9.2.14）。 (2813D) 《賃借人の再築》 Ａの所有する甲土地及び甲土地上の乙建物にＢのための共同抵当権が設定された後，乙建物が取り壊され，甲土地を賃借したＣが丙建物を新築した。この場合，甲土地についての抵当権が実行され，Ｄが甲土地の所有者になったときは，丙建物のための《法定地上権》は成立しない（最判平9.2.14）。 (2314C) 《賃借人の再築》 Ａが，その所有する甲土地及び甲土地上の乙建物にＢのために共同抵当権を設定した後，乙建物が取り壊され，甲土地を貸借したＣが新しい丙建物を建築した場合に，甲土地についての抵当権が実行されたとき，丙建物のために《法定地上権》は成立しない（最判平9.2.14）。 ２．同一の所有者 (2913A) 《建物保存の未登記》@ 土地に抵当権が設定された当時，その土地の上に抵当権設定者の所有する建物が既に存在していた場合に，その建物について所有権の保存の登記がされていなかったとき，【法定地上権】が［成立する］（民法388条）（大判昭14.12.19）。 (2314B) 《建物保存の未登記》A Ａが，その所有する甲土地にＢのために抵当権を設定した当時，甲土地上にある乙建物に所有権保存の登記がされていなかった場合，抵当権が実行されれば，乙建物のために【法定地上権】が成立［する］（大判昭14.12.19）。 (5411B) 《建物保存の未登記》B 建物の存在する土地に抵当権が設定された場合，その地上建物につき，所有権保存の登記がされていないときでも，その建物のために【法定地上権】が成立する（大判昭14.12.19）。 (0111A) 《建物保存の未登記》C 土地とその上の建物を所有している甲が土地のみに抵当権を設定したが，建物は未登記であった場合においても，競売により乙が土地を買い受けたとき，【法定地上権】が成立する（民法388条）（大判昭14.12.19）。 (1406A) 《建物保存の未登記》D 自己所有の土地上に未登記建物を所有するＡが当該土地に抵当権を設定し，Ｂが競売によって当該土地を買い受けた場合，Ａは，当該建物について登記をして［いなくても，抵当権者は現地調査をするのが一般であり，調査によって建物の存在を了知できるので：×いない以上，当該建物の所有権をＢに対抗することができず］，当該建物に係る【法定地上権】が［成立する］（民法388条）（大判昭14.12.19）。 (2613A) 《建物移転の未登記》@ Ａ所有の甲土地上にＢ所有の乙建物がある場合に，ＡがＢから乙建物の所有権を取得した後，乙建物について所有権の移転の登記をする前にＣのために甲土地に抵当権を設定し，その後，Ｃの抵当権が実行され，Ｄが競落したときは，乙建物について【法定地上権】が成立する（民法388条）（最判昭48.9.18）。 (2114C) 《建物移転の未登記》A Ａが自己の所有する土地上に建つ建物をＣから買い取り，建物についてＡへの所有権の移転登記がされる前に，ＡがＢのために当該土地に抵当権を設定したところ，当該抵当権が実行されて，Ｄが買受人となった場合，【法定地上権】が成立する。民法388条は，「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において」と規定しているが，抵当権の設定当時，建物はＡが所有していたので，法定地上権は成立する（最判昭48.9.18）。 (1715C) 《建物移転の未登記》B Ａは，自己の所有する甲土地上に存在するＢ所有の乙建物をＢから買い取ったが，乙建物について所有権の移転の登記をする前に，甲土地にＣのための抵当権を設定した。この場合において，その抵当権が実行されたとき，乙建物のための【法定地上権】が［成立する］（最判昭48.9.18）。 (5513E) 《建物移転の未登記》C 土地の所有者が第三者からその地上建物の所有権を取得したが，その所有権移転の登記をしないまま土地に抵当権を設定した場合でも，競落により【法定地上権】が成立する（最判昭48.9.19）。 (1216C) 《建物移転の未登記》D Ａは，土地とその地上建物を所有しているが，建物について自己への所有権移転の登記を経由する前に，土地に抵当権を設定した。その後，土地について抵当権が実行され，Ｃが買受人となった。この場合，Ａのために【法定地上権】が成立［する］（最判昭48.9.18）。 (5918B) 《建物移転の未登記》E 甲が自己所有の土地上にある建物を所有者の乙から譲り受けた後，その土地のみについて抵当権を設定していたところ，その抵当権が実行されて丙がその土地を買い受けた場合においても，建物が乙の登記名義のままであるとき，甲は，丙に対し，【法定地上権】を主張することが［できる］（民法388条）（最判昭48.9.18）。 (2813C) 《土地移転の未登記》 Ａが，Ｂの所有する甲土地をＢから買い受けて，甲土地上に乙建物を建築し，甲土地について所有権の移転の登記をする前に乙建物にＣのために抵当権を設定し，その後，その抵当権が実行され，Ｄが乙建物の所有者になったときは，乙建物のための【法定地上権】が［成立する］（最判昭53.9.29）。 (L3014D) 《土地移転の未登記》 Ａが甲土地及びその上の乙建物を所有しているが，甲土地の所有権移転登記をしていなかったところ，乙建物に抵当権が設定され，抵当権の実行によりＢが乙建物を取得したとき，【法定地上権】が［成立する］（最判昭53.9.29）。 (1715B) 《先順位を基準》@ ← 土地の抵当権は１番抵当権者にとって不利 Ａの所有する乙建物が存在するＢ所有の甲土地にＣのための一番抵当権が設定された後，Ａが甲土地の所有権を取得して，同土地にＤのための二番抵当権を設定した。この場合において，一番抵当権が実行されたときは，乙建物のための《法定地上権》は成立しない（最判昭47.11.2）。 (2613B) 《先順位を基準》A Ａ所有の甲土地上にＢ所有の乙建物がある場合に，ＡがＣのために甲土地に第１順位の抵当権を設定した後，Ａが死亡してＢが単独で甲土地を相続し，更にＢがＤのために甲土地に第２順位の抵当権を設定し，その後，Ｃの抵当権が実行され，Ｅが競落したときは，乙建物について《法定地上権》は［成立しない］（最判平2.1.22）。 (L3014C) 《先順位の抹消》 Ａが所有する甲土地上にＢが所有する乙建物があるところ，甲土地にＣのために第一順位の抵当権が設定された後，Ｂが甲土地の所有権を取得し，甲土地にＤのために第二順位の抵当権を設定した場合に，Ｃの抵当権が弁済により消滅し，その後，Ｄの抵当権の実行によりＥが甲土地を取得したとき，【法定地上権】が成立する（最判平19.7.6）。 (2613E) 《後順位を基準》 ← 建物の抵当権は１番抵当権者にとっても有利 Ａ所有の甲土地上にＢ所有の乙建物がある場合に，ＢがＣのために乙建物に第１順位の抵当権を設定した後，ＢがＡから甲土地の所有権を取得し，更にＤのために乙建物に第２順位の抵当権を設定し，その後，Ｃの抵当権が実行され，Ｅが競落したとき，乙建物について【法定地上権】が成立する（大判昭14.7.26）。 (L3014C) 《先順位の消滅》 Ａが所有する甲土地上にＢが所有する乙建物があるところ，甲土地にＣのために第一順位の抵当権が設定された後，Ｂが甲土地の所有権を取得し，甲土地にＤのために第二順位の抵当権を設定した場合に，Ｃの抵当権が弁済により消滅し，その後，Ｄの抵当権の実行によりＥが甲土地を取得したとき，【法定地上権】が成立する（最判平19.7.6）。 (5513A) 《設定後の建物の譲渡》@ 同一人の所有に属する土地と地上建物のうち，土地に抵当権が設定された後，抵当権の実行前に建物のみが他に譲渡された場合でも，競落により【法定地上権】が成立する（大判大12.12.24）。 (1216B) 《設定後の建物の譲渡》A Ａは，土地とその地上建物を所有しており，建物に抵当権を設定した後，建物をＢに譲渡して借地権を設定した。その後，建物について抵当権が実行され，Ｃが買受人となった。この場合，Ｃのために【法定地上権】が成立［する］（大判大12.12.14）。 (5808E) 《設定後の土地の譲渡》 同一人の所有に属する土地と地上建物のうち地上建物のみを目的とする抵当権が設定された後，抵当権の実行前に土地のみが他に譲渡され，土地と地上建物とがその所有者を異にするに至った場合，競売により土地と地上建物とがその所有者を異にすることとなれぱ，【法定地上権】が成立する（大判大12.12.14）。 (0111E) 《事後の所有者の同一》@ 甲が，その所有する土地に抵当権を設定した後，その土地上に乙が所有していた建物を乙から譲り受けた場合に，競売により丙が土地を買い受けたとき，《法定地上権》は成立しない（最判昭44.2.14）。 (0419E) 《事後の所有者の同一》A 土地所有者が土地を賃貸し，賃借人が建物を築造してこれに抵当権を設定した場合に，その後，土地所有者が賃借人からこの建物を買い受けたとき，抵当権が実行されても，買受人は，《地上権》を取得しない（民法388条）（最判昭44.2.14）。 (5808C) 《事後の所有者の同一》B 所有者を異にする土地及び地上建物のうち地上建物のみを目的とする抵当権が設定された後，抵当権の実行前に土地所有者が地上建物の所有権を取得するに至った場合，競売により土地と地上建物とがその所有者を異にすることとなっても，《法定地上権》は成立しない（最判昭44.2.14）。 (0613E) 《事後の所有者の同一》C Ｂが，第三者所有の建物の敷地となっている自己所有の土地についてＣのために抵当権を設定した後，建物の所有権を取得し，土地および建物についてＡのために抵当権を設定した場合，抵当権者Ａの申立てによる競売によって土地と建物の所有者が異なるに至ったときに《法定地上権》は成立しない（最判平2.1.22）。 (0613B) 《事後の所有者の同一》 Ｂが，借地上の自己所有の建物についてＡのために抵当権を設定した後，競売の申立て前に敷地の所有権を取得した場合，抵当権者Ａの申立てによる競売によって土地と建物の所有者が異なるに至ったときに《法定地上権》は成立しない（最判昭44.2.14）。 (2314E) 《建物の共有》@ Ａが，その所有する甲土地にＢのために抵当権を設定した当時，甲土地上にＡ及びＣ共有の乙建物があった場合に，抵当権が実行されたとき，乙建物のために【法定地上権】が成立する（最判昭46.12.21）。 (2813E) 《建物の共有》A Ａが，その所有する甲土地にＢのために抵当権を設定した当時，甲土地上にＡ及びＣが共有する乙建物が存在し，その抵当権が実行され，Ｄが甲土地の所有者になったときは，乙建物のための【法定地上権】が成立する（最判昭46.12.21）。 (1715D) 《建物の共有》B Ａは，Ａ及びＢの共有に係る乙建物が存在するＡ所有の甲土地に抵当権を設定した。この場合に，その抵当権が実行されたとき，［乙建物のために：×乙建物のうちＡの持分に係る部分のためにのみ］【法定地上権】が成立する（最判昭46.12.21）。 (1216E) 《建物の共有》C Ａは，土地を所有し，その地上建物をＢとともに共有しているが，土地に抵当権を設定した。その後，土地について抵当権が実行され，Ｃが買受人となった。この場合，Ａ及びＢのために【法定地上権】が成立［する］（最判昭46.12.21）。 (1616C) 《建物の共有》D Ａ所有の甲土地上にＡ及びＢの共有である乙建物が存在する。乙建物のＡの持分に抵当権が設定され，抵当権の実行により，Ｃが当該持分を取得した場合，【法定地上権】が成立する。 (1616B) 《建物の共有》E Ａ所有の甲土地上にＡ及びＢの共有である乙建物が存在する。甲土地に抵当権が設定され，抵当権の実行により，Ｃが甲土地を取得した場合，【法定地上権】が成立する（最判昭46.12.21）。 (5513C) 《建物の共有》F 建物の共有者の一人が，その敷地を単独で所有する場合において，その敷地に抵当権を設定したときは，競落により【法定地上権】が［成立する］（最判昭46.12.21）。 (0613A) 《建物の共有》G Ｂ単独所有の土地にＢ・Ｃ共有の建物がある場合に，Ｂが土地についてＡのために抵当権を設定した場合，抵当権者Ａの申立てによる競売によって土地と建物の所有者が異なるに至ったときに【法定地上権】が成立する（民法388条）（最判昭46.12.21）。 (5606C) 《建物の共有》H 共有者の１人甲がその建物の敷地を所有する場合に，その敷地上に設定された抵当権が実行されたとき，【法定地上権】が［成立する］（最判昭46.12.21）。 (L3014E) 《共有土地》 ＡとＢが共有する甲土地上にＡが所有する乙建物があるところ，Ａが甲土地の共有持分について抵当権を設定した場合に，抵当権の実行によりＣがその共有持分を取得したとき，《法定地上権》は［成立しない］（最判昭29.12.23）。 (2314D) 《土地の共有》 Ａ，Ｂ及びＣ共有の甲土地上にＡ所有の乙建物があった場合に，Ａの債務を担保するため，Ａ，Ｂ及びＣが共同してＤのために甲土地の各持分に抵当権を設定したとき，Ｂ及びＣが法定地上権の成立をあらかじめ容認していたと認められない場合，抵当権が実行されたとき，乙建物のために《法定地上権》は成立［しない］（最判平6.12.20）。 (5513D) 《土地の共有》 土地の共有者の一人が，その地上に建物を単独で所有する場合において，土地の共有持分に抵当権を設定したとき，競落により《法定地上権》は成立しない（最判昭29.12.23）。 (0613D) 《土地の共有》 Ｂ・Ｃ共有の土地上に建物を単独所有するＢが，土地の共有持分についてＡのために抵当権を設定した場合，抵当権者Ａの申立てによる競売によって土地と建物の所有者が異なるに至ったときに《法定地上権》は成立しない（最判昭29.12.23）。 (1616D) 《土地の共有》 Ａ及びＢの共有である甲土地上にＡ所有の乙建物が存在する。甲土地のＡの持分に抵当権が設定され，抵当権の実行により，Ｃが当該持分を取得した場合，《法定地上権》は成立しない（最判昭29.12.23）。 (1616E) 《土地・建物の共有》 Ａ及びＢの共有である甲土地上にＡ及びＢの共有である乙建物が存在する。甲土地のＡの持分に抵当権が設定され，抵当権の実行により，Ｃが当該持分を取得した場合，《法定地上権》は成立しない（最判平6.4.7）。 ３．双方に設定 (5513B) 《双方に同時設定》@ 同一人の所有に属する土地と地上建物とが共に抵当権の目的とされた場合に，競落により土地と地上建物とが所有者を異にすることとなったときに【法定地上権】が成立する（最判昭37.9.4）。 (1216A) 《双方に同時設定》A Ａは，土地とその地上建物を所有しており，双方に抵当権を設定した。その後，土地，建物について抵当権が実行され，土地はＢが，建物はＣが買受人となった。この場合，Ｃのために【法定地上権】が成立［する］（最判昭37.9.4）。 (0613C) 《双方に同時設定》B 自己所有の土地に建物を所有するＢが土地および建物の双方についてＡのために抵当権を設定した場合，抵当権者Ａの申立てによる競売によって土地と建物の所有者が異なるに至ったときに【法定地上権】が成立する（最判昭37.9.4）。 (0111C) 《双方に同時設定》C 土地とその上の建物を所有している甲が土地と建物の双方に抵当権を設定した場合においても，競売により乙が土地を，丙が建物を買い受けたとき，【法定地上権】が成立する（最判昭37.9.4）。 (2114B) 《双方に同時設定》D Ａの所有する土地及び同士地上の建物双方について，Ｂのために共同抵当権が設定され，土地のみについて抵当権が実行されて，Ｃが買受人となった場合，【法定地上権】が［成立する］。民法388条は，「その土地又は建物につき抵当権が設定され」と規定しているが，土地及び建物双方に抵当権が設定された場合，【法定地上権】の成立が［認められる］（大判昭6.10.29）。 (5411E) 《双方に同時設定》E 土地とその地上建物とが併せて同一抵当権の目的となっている場合に，競売の結果，土地とその地上建物とが所有者を異にするに至ったとき，その建物のために【法定地上権】が成立する（最判昭37.9.4）。 (2613C) 《双方に異時設定》 Ａ所有の甲土地上にＡ所有の乙建物がある場合に，ＡがＢのために乙建物に抵当権を設定し，更にＣのために甲土地に抵当権を設定した後，まずＢの抵当権が実行されてＤが乙建物を競落し，その後，Ｃの抵当権が実行されてＥが甲土地を競落したとき，甲土地の当該競落により，乙建物について【法定地上権】が［成立する］（最判昭37.9.4）。 (5808A) 《双方に設定》 同一人の所有に属する土地と地上建物とが各別の抵当権の目的となっている場合，競売により土地と地上建物とがその所有者を異にすることとなれぱ，【法定地上権】が成立する（最判昭37.9.4）。 ４．抵当権の実行 (5808D) 《一般の強制競売》@ 同一人の所有に属する土地と地上建物のうち土地のみを目的とする抵当権が設定された後，その土地について一般債権者の申立による強制競売が実施された場合，【法定地上権】が成立する（民執法81条前段）。 (2913B) 《一般の強制競売》A 同一の所有者に属する土地及びその土地の上に存在する建物が同時に抵当権の目的となった場合に，一般債権者の申立てによる強制競売がされた結果，土地と建物の所有者を異にするに至ったとき，【法定地上権】が［成立する］（民法388条）（最判昭37.9.4）。 (5411D) 《一般の強制競売》B 建物の存在する土地に抵当権が設定された場合に，その土地につき，抵当権者でない他の債権者の申立てにより強制競売がされたとき，その建物のために【法定地上権】が成立する（大判昭14.7.26）。 ５．特約の存在（強行規定） (1715E) 《特約による排除》@ Ａは，甲土地及びその土地上に存在する乙建物を所有し，甲土地にＢのための抵当権を設定した。この場合において，Ａ及びＢの間で，将来抵当権が実行されても乙建物のための法定地上権を成立させない旨の特約をしたときでも，【法定地上権】が成立する（大判明41.5.11）。 (2114A) 《特約による廃除》A Ａの所有する土地及び同土地上の建物があり，ＡがＢのために当該建物につき抵当権を設定し，その抵当権が実行されてＣが買受人となった事例において，ＡとＢとの間で，抵当権が実行されても法定地上権は成立しないという合意があったとしても，このような合意は無効であり，ＡはＣに対して【法定地上権】が成立しないと主張することはできない（大判明41.5.11）。 (2813A) 《特約による成立》 Ａが，その所有する更地である甲土地にＢのために抵当権を設定した後，甲土地上に乙建物を建築し，その後，抵当権が実行され，Ｃが甲土地の所有者になった。この場合，ＡとＢが抵当権設定当時，将来Ａが甲土地上に建物を建築したときは競売の時に地上権を設定したものとみなすとの合意をしていたとしても，乙建物のための《法定地上権》は成立しない（民法388条）（大判大7.12.6）。 |
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| (2913D) 《対抗要件》 建物の競売によって建物の所有権及び【法定地上権】を取得した者は，その建物の登記を備えていれば，その後にその土地を譲り受けた者に対し，【法定地上権】の取得を対抗することができる（借地借家法10条1項）。 (2913C) 《地代》 【法定地上権】の地代は，当事者の請求により裁判所が定めなければならないものではなく，当事者問の合意で定めることもできる（民法388条）（大判明43.3.23）。 (2410C) 《存続期間》 建物について設定された抵当権が実行されたことにより，法定地上権が成立する場合に，建物の買受人と土地の所有者との間の協議が調わなかったとき，当該【法定地上権】の存続期間は，［30年：×20年］となる（借地借家法3条）。 |
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| (1016) ※【法定地上権】 「土地及びその上の建物を所有する者が，当該土地及び建物に共同抵当権を設定した後，当該建物が取り壊され，当該土地上に新たに建物が建築された場合には，新建物の所有者が土地の所有者と同一であり，かつ，新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り，新建物のために《法定地上権》は成立しないと解すべきである。」という見解（全体価値考慮説）。 (1016A) 《底地価格》 ［個別価値考慮説によれば］，土地とその上の建物は別個独立の不動産であり，土地利用権は建物抵当権が支配している担保価値に含まれる［ので，土地の価値は底地についての価値と考えられ，地上建物が滅失し，新建物が再築された場合，再築建物のために法定地上権を認めることになる］。 (1016B) 《公益的見地》 ［個別価値考慮説によれば］，法定地上権の制度は，競売の結果，土地とその上の建物の所有者が異なることとなった場合に，建物の建築に投じられた資本等を失うことによる国民経済上の損失の発生を防止するという公益的見地から設けられたものである［ので，当事者間の合理的意思よりも公益的見地を重視して，建物存続のために法定地上権を認めることになる］。 (1016C) 《共同抵当の関係》 ［個別価値考慮説によれば］，甲抵当権と乙抵当権が共同抵当の関係にある場合に，甲抵当権が消滅すると，甲抵当権が把握している担保価値が，乙抵当権の側に移転するということは論理的にあり得ない［として，建物が滅失しても 土地利用権の価格は土地に吸収されず，土地の担保価値は底地としての価値のままであり，再築建物について法定地上権を認めることになる］。 (1016D) 《担保価値全体の把握》 ［全体価値考慮説によれば］，土地及びその上の建物に共同抵当権を設定した当事者としては，当該土地及び建物の担保価値全体を抵当権者が把握するようにしようとする意思であると考えられる［ので，建物が滅失した場合，土地の価値は更地についての価値であり，新建物が再築されても法定地上権は成立しない］。 (1016E) 《予期せぬ損害》 ［全体価値考慮説によれば］，建物の滅失及び新建物の建築によって抵当権者に予期せぬ損害を与えるのは相当でない［ので，土地全体の価値を把握していたはず抵当権者に，特段の事情なくして，新築建物による法定地上権の制約を負わせるべきではない］。 |