| ○第398条の22〔根抵当権の消滅請求〕 １．根抵当権の消滅請求 (1) 元本の確定後(注4)において現に存する債務の額が根抵当権の極度額を超えるときは，他人の債務を担保するためその根抵当権を設定した者または抵当不動産について所有権，地上権，永小作権若しくは第三者に対抗することができる賃借権を取得した第三者(注1)(注2)(注3)は，その極度額に相当する金額を払い渡しまたは供託して，その根抵当権の消滅請求をすることができる。 (2) この場合，その払渡しまたは供託は，弁済の効力を有する。 ２．共同抵当の場合 非累積的共同根抵当の登記がされている根抵当権は，１個の不動産について消滅請求があったときは，消滅する。 ３．請求できない場合 (1) 主たる債務者，保証人及びこれらの者の承継人は，消滅請求をすることができない。 (2) 根抵当不動産の停止条件付第三取得者は，その停止条件の成否が未定である間は，消滅請求をすることができない。 |
| 【注記事項】 (注1) 第三取得者 元本の確定後の被担保債権の額が根抵当権の極度額を超えている場合に，債務者ではなく，第三取得者は，根抵当権者が極度額に相当する額の金銭の受領を拒んだとき，同額の金銭を供託して根抵当権の消滅を請求することができる。 (注2) 次順位抵当権者 次順位抵当権者は，先順位根抵当権の元本の確定後にその根抵当権の極度額に相当する金銭を供託することにより，その根抵当権の消滅を請求することができない。 (注3) 設定者の代位 根抵当権の元本確定後に，設定者が根抵当権者に対して根抵当権の極度額に相当する金額を払い渡してその根抵当権を消滅させたときでも，物上保証人として弁済するわけではないので，設定者は根抵当権者に代位してその権利を行うことはできない。 (注4) 元本確定前の消滅請求 不動産先取特権は，法定担保権であるが，消滅請求の対象となり（民法341条），根抵当権も，元本確定前であっても，民法379条の消滅請求の対象となる（登記研究578号46頁）。 【関連事項】 ※ 仮登記担保について → 昭和55年10問参照 ※ 譲渡担保（所有権的構成と担保的構成） → 平成11年９問，平成12年17問参照 ※ 代理受領の性質について → 平成15年12問参照 【譲渡担保】 【所有権留保】 【代理受領】 |
| (2714E) 《500万円分》 本件根抵当権の担保すべき元桝確定り遂にＡがＥに甲土地を売り渡した場合において，当該元本の確定時点におけるＡのＢ会社に対する残債務額が600万円であったときは，ＥがＢ会社に対して本件根抵当権の消滅を請求するためには，［500万円：×600万円］の払渡し又は供託をしなければならない（民法398条の22第1項前段）。 (2715) 【譲渡担保】(2715A) 《物上代位》構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物議渡担保権の効力は，譲渡担保の目的である集合動産を構成するに至った動産が滅失した場合にその損害を填補するために譲渡担保権設定者に対して支払われる損害保険金に係る請求権に及ぶ（民法304条）（最判平22.12.2）。 (2715B) 《同時履行の関係なし》 被担保債権の弁済期の到来後，譲渡担保権者が，債務者に対し被担保債権の弁済を請求した場合，譲渡担保権を設定した債務者は，被担保債権の弁済と引換えに譲渡担保の目的物の返還をすべき旨を主張することが［できない］（民法533条）（最判平6.9.8）。 (2715C) 《同時履行の関係あり》 不動産を目的とする譲渡担保権の実行に伴って譲渡担保権設定者が取得する清算金請求権と譲渡担保権者の譲渡担保契約に基づく当該譲渡担保の目的不動産の引渡請求権とは同時履行の関係に立ち，譲渡担保権者は，譲渡担保権設定者からその引渡債務の履行の提供を受けるまでは，自己の清算金支払債務の全額について履行遅滞による責任を負わない（最判昭46.3.25）。 (2715D) 《対抗関係》 不動産を目的とする譲渡担保の被担保債権の弁済期が到来し，債務者が被担保債権を弁済した後に，譲渡担保権者が目的不動産を第三者に売却した場合には，当該第三者は，［登記を経ていれば：×被担保債権が弁済されていることを知らず，かつ，知らないことに過失がないときに限り］，目的不動産の所有権を主張することができる（最判昭62.11.12）。 (2715E) 《混同なし》 根抵当権者が，根抵当権の目的である不動産につき譲渡担保権を取得し，譲渡担保を原因とする所有権の移転の登記を経由したときは，根抵当権は混同により［消滅しない］（最判平17.11.11）。 (2615) 【譲渡担保】(2615A) 《弁済期後の差押》譲渡担保権者の債権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を差し押さえ，その旨の登記がされた場合には，譲渡担保権を設定した債務者は，当該登記後に自己の債務の全額を弁済しても，当該債権者に対し，目的不動産の所有権を主張することができない（最判平18.10.20）。 (2615B) 《弁済期後の譲渡》 譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を第三者に譲渡した場合には，譲渡担保権を設定した債務者は，当該第三者の主観的態様にかかわらず，債務の全額を弁済して目的不動産を受け戻すことができない（最判平6.2.22）。 (2615C) 《受戻》 被担保債権の弁済期後は，譲渡担保権者による目的不動産の換価処分が完結する前に，譲渡担保権を設定した債務者は，債務の全額を弁済して目的不動産を受け戻すことが［できる］（仮登担法11条）。 (2615D) 《清算金》 債務者が弁済期に債務の弁済をしないときは目的不動産を債務の弁済に代えて確定的に譲渡担保権者に帰属させる旨の譲渡担保契約が締結された場合において，債務者が弁済期に債務の弁済をしないときは，譲渡担保権者は，目的不動産を換価処分するか又はこれを適正に評価することによって具体化する価額から債権額を差し引いた残額を清算金として当該債務者に支払わなければならない（最判昭46.3.25）。 (2615E) 《留置権》 譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を第三者に譲渡した場合，譲渡担保権を設定した債務者は，当該第三者からの明渡請求に対し，譲渡担保権者に対する清算金支払請求権を被担保債権とする留置権を主張することが［できる］（民法295条1項）（最判平9.4.11）。 (2415) 【譲渡担保】 (2415A) 《不法占拠者》 譲渡担保権の設定者は，譲渡担保権が実行されるまでは，譲渡担保権が設定された目的物を正当な権原なく占有する者に対し，その返還を請求することができる（最判昭57.9.28）。 (2415B) 《従たる権利》 債務者である土地の貸借人がその借地上に所有する建物を譲渡担保の目的とした場合には，譲渡担保権の効力は，土地の賃借権に［及ぶ］（最判昭51.9.21）。 (2415C) 《清算金》 譲渡担保権の設定者は，被担保債権の弁済期を経過した後に，譲渡担保の目的物についての受戻権を放棄しても，譲渡担保権者に対し，譲渡担保の目的物の評価額から被担保債権額を控除した金額の清算金を請求することが［できない］（最判平8.11.22）。 (2415D) 《占有改定》 Ａは，Ｂの所有する甲動産について譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた。その後，Ｃも，甲動産についてＢから譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた。この場合，Ｃは，甲動産について，Ａが譲渡担保権を実行する前に，自ら譲渡担保権を実行することができない（最判昭30.6.2）。 (2415E) 《将来債権》 債務者が将来取得する債権については，その発生原因や債権額，債権発生の期間の始期と終期などにより，譲渡担保の目的となるべき債権が当該債務者の有する他の債権と識別することができる程度に特定されていれば，債権の発生が確実であるかどうかを問わず，譲渡担保権を設定することができる（最判平11.1.29）。 (2315) 【集合動産譲渡担保】 (2315A) 《範囲の特定》 集合動産譲渡担保の設定に際し，担保の目的となる動産の範囲を特定することが［必要］である（最判昭54.2.15）。 (2315B) 《根譲渡担保》 継続的取引から生じる債務の一切を担保するいわゆる根担保として，集合動産譲渡担保を設定することが［できる］（大判昭5.3.3）。 (2315C) 《内容の変動》 集合動産譲渡担保の目的とすることができる動産は，譲渡担保の設定時に現実に存在しているものであることを要しない（最判昭62.11.10）。 (2315D) 《売却》 集合動産譲渡担保の設定者が，通常の営業の範囲内で譲渡担保の目的を構成する個々の動産を売却した場合，買主である第三者は，当該動産について確定的に所有権を取得することができる（最判平18.7.20）。 (2315E) 《先取特権》 動産売買の先取特権が付された動産が占有改定の方法により集合動産譲渡担保の構成部分となった場合に，先取特権の権利者がその動産につき競売の申立てをしたとき，集合動産譲渡担保権者は，その動産について集合動産譲渡担保権を主張することが［できる］（最判昭62.11.10）。 (2115) 【譲渡担保】 (2115A) 《清算金の支払》 譲渡担保権が実行されて目的物が第三者に譲渡された場合，譲渡担保権の設定者は，清算金の支払を受けるまではこの目的物を留置することができる（最判平9.4.11）。 (2115B) 《明渡請求》 自己が所有する土地に譲渡担保権を設定した者は，その土地を正当な権原なく占有する者に対して土地の明渡請求をすることが［できる］（最判昭57.9.28）。 (2115C) 《物上代位》 譲渡担保権の設定者が目的物である動産を売却した場合，譲渡担保権者はその売却代金に物上代位することが［できる］（最判平11.5.17）。 (2115D) 《受戻権》 譲渡担保権の設定者である債務者は，被担保債権の弁済期を経過した後であっても，譲渡担保権者が担保権の実行を完了させるまでの間は，債務の全額を弁済して，目的物を取り戻すことができる（最判昭57.1.22）。 (2115E) 《対抗要件》 土地が譲渡担保の目的とされ，設定者から譲渡担保権者に所有権の移転登記がされた後，被担保債権が弁済された場合に，当該土地の登記が譲渡担保権者にあるうちに，譲渡担保権者が当該土地を第三者に処分したとき，譲渡担保権の設定者は，当該第三者が民法177条の「第三者」に該当しない場合を除き，登記がなければ，当該土地の所有権を当該第三者に対抗することができない（最判昭62.11.12）。 (1912B) 《後順位の譲渡担保権者》 同一の動産について複数の者にそれぞれ譲渡担保が設定されている場合には，後順位の譲渡担保権者は，私的実行をすることができない（最判平18.7.20）。 ※← 動産譲渡担保が同一の目的物に重複して設定されている場合，後順位譲渡担保権者は私的実行をすることができない（最判平18.7.20）。 このように重複して譲渡担保を設定すること自体は許されるとしても，劣後する譲渡担保に独自の私的実行の権限を認めた場合，配当の手続が整備されている民事執行法上の執行手続が行われる場合と異なり，先行する譲渡担保権者には優先権を行使する機会が与えられず，その譲渡担保は有名無実のものとなりかねない。このような結果を招来する後順位譲渡担保権者による私的実行を認めることはできないというべきである（最判平18.7.20）。 (1815D) 《所有権留保》 自動車の割賦販売では，所有権留保という方法がしばしば用いられる。ＡＢ間の売買契約の目的動産が自動車であったとして，ＡＢ間で代金が完済されるまで当該自動車の所有権をＡに留保する旨の合意があった場合，代金の支払を怠っているＢが当該自動車をＣに転売して引き渡したという事例で，Ａは，Ｃが当該自動車を即時取得した場合を除き，売買契約を解除して，所有権に基づきＣに対して当該自動車の引渡しを請求することができる（大判昭9.7.19）。 ※← 売買代金が完済されなければ，売主は，売買契約を解除して，目的物を引き揚げることができる（大判昭9.7.19）。 (1913D) 《代理受領》 指名債権である金銭債権を担保に供するその他の手法として，代理受領がある。ＡのＣに対する金銭債権について，Ａの債権者であるＢがＡから債権の取立てや弁済受領の委任を受けるという手法だが，このＡＢ間における代理受領の委任についてＣが承認していた場合に，Ｃが行った代理受領の承認は，代理受領によって得られるＢの利益を承認し，正当な理由なくその利益を侵害しないという趣旨をも当然包含するものと解すべきであり，その委任に反してＡがＣから弁済を受けたとき，Ｂは，Ｃに対して，その義務違反を理由に損害賠償請求をすることができる（最判昭44.3.4）。 ※← ＢとＣは契約関係に立たないので，承諾したＣがＡに弁済したときは，不法行為責任を負う。 甲の乙に対する手形金債権を担保する目的で，乙が丙に対する請負代金債権の代理受領を甲に委任し，丙が甲に対し右代理受領を承認しながら，請負代金を乙に支払つたため，甲が手形金債権の満足を受けられなくなつた場合において，丙が右承認の際担保の事実を知つていたなど原判示の事情(原判決理由参照)があるときは，丙は，甲に対し過失による不法行為責任を負う（最判昭44.3.4）。 (1913E) 《第三者との関係》 ＡがＣから弁済を受けたのではなく，Ａの債権者Ｄが当該金銭債権の差押えをした場合，Ｂは，自己の代理受領の権限をＤに対して対抗することはできない。 ※← 代理受領者は，第三者に対する対抗要件を有しないので，第三者には優越的地位を主張できないから。 第三債務者が債権仮差押命令の送達を受ける前に債務者に対し債務支払のために小切手を振り出していた場合には，右送達後にその小切手が支払われたとしても，第三債務者は右債務の消滅を仮差押債権者に対抗することができる（最判昭49.10.24）。 |
| (5817E) 《消滅請求》 元本の確定後において，現に存する債務の額が根抵当権の極度額を超えているときは，［第三取得者：×債務者］は，極度額に相当する金額を供託して根抵当権の消滅を請求することができる（民法398条の22第1項）。 (62111C) 《根抵当権の消滅請求》 ［設定者等：×次順位抵当権者］は，先順位根抵当権の元本の確定後にその根抵当権の極度額に相当する金銭を供託することにより，その根抵当権の消滅を請求することができる（民法398条の22第1項）。 (1615E) 《根抵当権の消滅請求》 元本の確定後の被担保債権の額が根抵当権の極度額を超えている場合において，抵当不動産の第三取得者は，根抵当権者が極度額に相当する額の金銭の受領を拒んだときは，同額の金銭を供託して根抵当権の消滅を請求することができる（民法398条の22）。 (5916D) 《消滅請求》 根抵当権の元本確定後に，設定者が根抵当権者に対して根抵当権の極度額に相当する金額を払い渡してその根抵当権を消滅させたときでも，（物上保証人として弁済するわけではないので），設定者は根抵当権者に代位してその権利を行うことが［できない］（民法398条の22第1項）。 (1513E) 《消滅請求》 不動産先取特権は，法定担保権であるが，消滅請求の対象となり（民法341条），根抵当権も，元本確定前であっても，消滅請求の対象となる（民法379条）（最判平9.6.5）（登記研究578号46頁）。 |
| (5510) 【仮登記担保】 甲は，昭和55年４月１日乙から金100万円を借り受け，この債務を担保するために，甲所有の土地につき，債務不履行を停止条件とする代物弁済契約を締結した。 (5510A) 《清算期間》 仮登記担保契約を締結後，債務者甲が弁済期に，その債務を履行しない場合において，その土地の価額［を問わず：×が金100万円に満たないとき］，乙は，［２か月の清算期間満了後：×弁済期］にその土地の所有権を取得する（仮担法2条1項）。 (5510B) 《債権の一部消滅》 仮登記担保契約を締結後，債権者乙が，その代物弁済契約に基づき，土地の所有権を取得した場合には，土地の価額が債権額金100万円に満たないとき，乙は，［特約がない限り］債権の残額を請求することが［できる］（仮担法9条）。 (5510C) 《競売の申立》 仮登記担保契約を締結後，債務者甲が弁済期にその債務を弁済しないときでも，乙は，その代物弁済契約に基づき，その土地について競売の申立てをすることが［できない］。 (5510D) 《優先弁済請求権》 代物弁済契約に基づき，債権者乙のために仮登記がされているとき，乙は，その土地について開始された強制競売の手続に参加して，優先弁済請求権を行使することができる（仮担法13条1項）。 (1109) ※【譲渡担保】 「譲渡担保権者は，目的物の所有権を取得するが，譲渡担保権の設定者に対して担保の目的を超えて使用・処分しない義務を負う。」との見解（所有権的構成）。 Ａが，Ｂに対して有する債権の担保のため，Ｂが所有している動産について，譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた場合。 (1109A) 《第２順位の譲渡担保権》 ［担保的構成では］，（債権者）Ａが，Ｂに対して有する債権の担保のため，Ｂが所有している動産について，譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた後，（設定者）Ｂは，その動産についてＣに対しても譲渡担保権を設定し，占有改定の方法により引き渡した場合，Ｃは，第２順位の譲渡担保権を取得する。 (1109B) 《完全な所有権》 ［担保的構成では］，（債権者）Ａが，Ｂに対して有する債権の担保のため，Ｂが所有している動産について，譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた後，（担保権者）Ａは，その動産をＤに売却して，指図による占有移転の方法により引き渡した。Ｄは，その動産がＡのために譲渡担保に供されたものであることを知っていた場合，動産の所有権を取得するが，Ｂに対して担保の目的を超えて使用・処分しない義務を負う。 (1109C) 《即時取得》 ［所有権的構成では］，（債権者）Ａが，Ｂに対して有する債権の担保のため，Ｂが所有している動産について，譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた後，（無権利者である）Ｂは，その動産をＥに売却し，現実の引渡しをした。Ｅは，その動産がＡのために譲渡担保に供されたものであることを知らず，また，知らないことに過失がなかった場合，動産の所有権を取得する（民法192条）。 (1109D) 《清算金の支払》 ［所有権的構成ないし担保的構成のいずれによっても］，Ａが，Ｂに対して有する債権の担保のため，Ｂが所有している動産について，譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた後，Ｂが弁済期に債務を履行しなかったので，Ａは，Ｂに対してその動産の引渡しを請求した。Ｂは，清算金の支払があるまで動産の引渡しを拒むことができる（民法533条）（最判昭46.3.25）。 (1109E) 《受戻請求》 ［所有権的構成では］，Ａが，Ｂに対して有する債権の担保のため，Ｂが所有している動産について，譲渡担保権の設定を受け，占有改定の方法によりその引渡しを受けた後，Ｂが弁済期に債務を履行しなかったので，（弁済期到来後に完全な処分権能を取得した）Ａは，その動産をＦに売却した。（その所有権は確定的に移転しているので）Ｂは，Ｆに対して動産の受戻しを請求することはできない（最判平6.2.22）。 (1217) ※【譲渡担保】 Ａは，Ｂに対する債務を担保するために，甲倉庫内の特定の種類の動産一切について譲渡担保権を設定した後，Ｃから当該特定の種類の動産を買い入れ，甲倉庫内に保管していた。 (1217A) 《法的構成》 Ａは，Ｂに対する債務を担保するために，甲倉庫内の特定の種類の動産一切について譲渡担保権を設定した後，Ｃから当該特定の種類の動産を買い入れ，甲倉庫内に保管していた場合，譲渡担保の法的構成について，［担保権的構成：×所有権的構成（最判昭62.11.10）］が妥当と考えます。 (1217B) 《占有改定と引渡》 本問の譲渡担保権者は，占有改正により引渡しを受けているが，民法第333条にいう「引渡」に占有改定は［含まれません：×含まれます］。（よって，本問の譲渡担保権者は，民法333条にいう「第三取得者」に［あたりません：×あたります］）。 (1217C) 《先取特権との優劣》 Ｂの譲渡担保権とＣの先取特権の，どちらが優先するかといえば，［（担保的構成では，譲渡担保権者は民法333条の第三取得者にあたらないので）Ｃの先取特権は存続し，Ｂの譲渡担保権と競合することになりますが，譲渡担保権の順位は，動産質権の順位（民法334条,330条）と同順位であると考えられますので：×（所有権的構成では，譲渡担保権者は民法333条の第三取得者にあたり）Ｃの先取特権は消滅するので，Ｂの譲渡担保権と競合することはなく］，Ｂが優先することになります。 (1217D) 《批判》 この見解（担保的構成）に対しては，［占有型担保と非占有型担保とを同視するのは適切でない：×（所有権的構成に対しては）Ｂに対する債務が弁済された場合や目的物の価額に余剰が生じた場合に適切な解決を図ることができない］と批判されています。 (1512) 【代理受領の性質】 債権者Ａは，その債務者Ｂに対して有する債権を担保するため，Ｂが第三債務者Ｃに対して有する債権(本件債権)について，Ｂに代わってその弁済を受領すること(代理受領)の委任を受け，Ｃは，これを承認した。 「債権質，債権譲渡等と峻別して約定されている以上，代理受領の法的性質は，単なる債権の受領委任にすぎない。 また，第三債務者のした承認は，代理受領によって得られる債権者の利益を正当の理由なく侵害しないという趣旨を包含する。」 (1512B) 《優先的地位》 ［代理受領の法的性質を単なる債権の受領委任に過ぎないと解すれば，代理受領の目的債権自体は委任者であるＢに帰属しているので］，Ｂの債権者であるＤが本件債権を差し押さえた場合には，Ａは，Ｄに対し，優先権があることを主張することが［できない］。 (1512C) 《不法行為責任》 ［第三債務者のした承認は，代理受領によって得られる債権者の利益を正当の理由なく侵害しないという趣旨を含むと解すれば］，Ｂが本件債権につきＣからの弁済を受領し，これによってＡに損害が生じた場合には，Ｃは，Ａに対し，損害賠償責任を負う（最判昭44.3.4）。 (1512D) 《譲渡禁止の特約》 ［代理受領の法的性質を単なる債権の受領委任に過ぎないと解すれば，代理受領の目的債権自体は委任者であるＢに帰属したままなので］，本件債権に譲渡禁止の特約がある場合でも，代理受領の委任契約は無効とは［ならない］。 (1512E) 《債権の消滅》 ［代理受領の法的性質を単なる債権の受領委任に過ぎないと解すれば，代理受領の目的債権自体は委任者であるＢに帰属しているので］，Ｂが本件債権につきＣからの弁済を受領した場合には，［その弁済は有効となり］本件債権は消滅［する］。 |