| ４ 二重の基準論 |
| このような比較衡量論の問題点を指摘しながら，前述の一元的内在制約説の趣旨を具体的な違憲審査の基準として準則化しようとして主張されたのが，アメリカの判例理論に基づいて体系化された「二重の基準」の理論である。 この理論は，人権のカタログのなかで，精神的自由は立憲民主政の政治過程にとって不可欠の権利であるから，それは経済的自由に比べて優越的地位を占めるとし，したがって，人権を規制する法律の違憲審査にあたって，経済的自由の規制立法に関して適用される「合理性」の基準は，精神的自由の規制立法については妥当せず，より厳格な基準によって審査されなければならないとする理論である。そして，権利や自由の内容・形態，規制の目的・態様等によってさらに判定基準を細かく考えていこうとする。したがって，@精神的自由と経済的自由との保障の程度が段階的にまったく異なる形で区別されるのではなく，両者は保障の程度をほぼ同じくする領域を含み，重なる関係にあること，また，A現代憲法では，生存権をはじめとする社会権のほか，憲法13条を根拠として認められるプライバシー権などの新しい人権をも加えて人権の限界を検討すべきであること，に注意しなければならない。 この二重の基準論は，学説において広く支持されているばかりではなく，判例においてもとり入れられている。詳細は各人権について述べるところにゆずる。 ＊判例の流れ 最高裁判所の判例は，昭和20年代から30年代にかけては，「公共の福祉」を人権の一般的な制約原理として用いる外在制約説に立っていたと言うことができる。その流れを変えたのが，全逓東京中郵判決（最大判昭41.10.26）である。この判決は，従来の安易な公共の福祉論を否定し，公務員の労働基本権について，「国民生活全体の利益の保障という見地からの制約を当然の内在的制約として内包している」と説き，その限界を判断する４つの基準を示した（この基準そのものは，後の判例で変更された）。 また，職業選択の自由に関する薬局距離制限違憲判決（最大判昭50.4.30）は，「職業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請がつよく，憲法22条1項が『公共の福祉に反しない限り』という留保のもとに職業選択の自由を認めたのも，とくにこの点を強調する趣旨にでたものと考えられる」と判示し，二重の基準論の考え方をとるかのような立場を示して，注目された。「主権が国民に属する民主制国家では，…表現の自由，とりわけ，公共的事項に関する表現の自由は，特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならない」と説く判例（最大判昭61.6.11，「北方ジャーナル」事件参照）もある。しかし，この考え方は，精神的自由を規制する立法の合憲性を判定する基準として，必ずしも十分に具体化されていない。そこに，判例理論のきわめて大きな問題がある。 |
| 人権と公共の福祉 |