憲法

表現の自由の限界

　表現の自由といえども無制約ではない。その限界は，表現の形態，規制の目的・手段等を具体的に検討して決めなければならない。その際に，表現の自由を規制する立法が合憲か違憲かを判定する基準を整理することがきわめて重要である。
　これに応える指針として広く支持されてきた考え方が，「二重の基準」，すなわち，表現の自由を中心とする精神的自由を規制する立法の合憲性は，経済的自由を規制する立法よりも，とくに厳しい基準によって審査されなければならない，という理論である。

（一）理論の根拠

　この二重の基準の理論を支える根拠は種々考えられるが，次の２つが重要である。
　第一は，統治機構の基本をなす民主政の過程との関係である。経済的自由も人間の自由と生存にとってきわめて重要な人権であるが，それに関する不当な立法は，民主政の過程が正常に機能しているかぎり，議会でこれを是正することが可能であり，それがまた適当でもある。これに対して，民主政の過程を支える精神的自由は「こわれ易く傷つき易い」権利であり，それが不当に制限されている場合には，国民の知る権利が十全に保障されず，民主政の過程そのものが傷つけられているために，裁判所が積極的に介入して民主政の過程の正常な運営を回復することが必要である。精神的自由を規制する立法の合憲性を裁判所が厳格に審査しなければならないというのは，その意味である。
　第二は，裁判所の審査能力との関係である。経済的自由の規制については，社会・経済政策の問題が関係することが多く，政策の当否について審査する能力に乏しい裁判所としては，とくに明白に違憲と認められないかぎり，立法府の判断を尊重する態度が望まれる。これに対して，精神的自由の規制については，裁判所の審査能力の問題は大きくはない。

（二）理論の内容

　二重の基準と言っても，現代国家における人権状況を踏まえて考えると，精神的自由と経済的自由の保障の程度が段階的にまったく違う，という意味ではない。両者は保障の程度をほぼ同じくする領域を含む（表現の自由の時・所・方法の規制と，職業の自由の消極目的規制すなわち警察許可規制の合憲性判定基準に関する，後述参照）。また，表現の自由の規制立法に対して用いられる厳格な審査も一様ではなく，表現の種別や規制立法の態様の相違に応じて異なることに，注意しなければならない。
　表現の自由の規制立法は，①検閲・事前抑制，②漠然不明確または過度に広汎な規制，③表現内容規制，④表現内容中立規制，という４つの態様に大別されるが，このうち③と④については，区別すること自体に有力な異論もあるので，あらかじめその意味を説明しておく必要があろう。

(1) 表現の内容規制とは，ある表現をそれが伝達するメッセージを理由に制限する規制（たとえば，政府転覆の文書によるせん動の禁止，国の秘密情報の公表の禁止，政府の暴力的転覆を唱道する言論の禁止など）を言う。性表現・名誉毀損的表現の規制もこれに属するが，これらはアメリカでは通常，営利的言論や憎悪的表現と呼ばれ，人種的差別表現のような少数者に有害で攻撃的と考えられる表現）とともに，低い価値の表現と考えられ，右に例示したような政治的表現（高い価値の表現）と区別される。
　高い価値の表現の内容規制については，アメリカの判例法で用いられてきた「明白かつ現在の危険」の基準と，必要不可欠な公共的利益の基準が参照に値する。これは，立法目的はやむにやまれぬ必要不可欠な（つまり，最高度に重要性の高い）公共的利益であり，規制手段はその公共的利益のみを具体化するように「厳格に定められていなければならない」こと（つまり，立法目的の達成に是非とも必要な最小限度のものであること），という２つの要件の充足を求める（しかも，挙証責任は公権力側にある）厳格審査の基準である。

(2) 表現内容中立規制とは，表現をそれが伝達するメッセージの内容や伝達効果に直接関係なく制限する規制（たとえば，病院・学校近くでの騒音の制限，一定地域・建造物での広告掲示の禁止，一定の選挙運動の自由の制限など）を言う。アメリカ法では規制の態様を，①時・所・方法の規制と，②象徴的表現の規制ないし行動をともなう表現の規制の２つに分け，それぞれに異なる違憲審査の基準が用いられてきたが，近時の判例により，②の規制に適用される厳格度の最も弱い（立法裁量を広く認める）合理的関連性の基準（オブライエン・テスト）が，中間審査基準と言われる「より制限的でない他の選びうる手段」の基準（いわゆるＬＲＡの基準）が主として適用されてきた①の規制にも，用いられるようになったため，内容中立規制の違憲審査の基準は動揺している。
　しかし内容中立規制も，内容規制と明確に区別できない場合があるのみならず，表現の自由の保障をおびやかすおそれがある点では，内容規制とほとんど同じだと言うこともできるので，もし厳格度の最も弱い基準を適用すれば（日本の判例にはその傾向もみられるが），二重の基準の理論の本来の意義は失われてしまうであろう。とくに，議会制民主主義が成熟していない状況のもとでは，そのおそれが大きい。そこで，内容中立規制にも，その中心の類型は時・所・方法の規制であるから，原則としてＬＲＡの基準のような，裁判所の実質的な審査を可能にする，内容規制にほぼ準ずる基準を用いることが必要である。
　次に表現の自由の規制立法に対して用いられる厳格な基準を要説しよう。

＊オブライエン・テスト
　一定の行動を通じて思想・主張を外部に表現する行為（例，反戦の意見を訴えるため徴兵カードを多数人の面前で焼却する行為）は「象徴的表現」として表現の自由に含まれ，それを規制する立法の合憲性は，①立法目的が，重要な公共的利益を促進するものであり，②表現の自由の抑圧と直接関係がないこと，③規制手段の表現の自由に及ぼす付随的効果（間接的影響）は，立法目的を促進するのに是非とも必要という限度を超えるものでないこと，という三つの要件で構成される基準（1968年のオブライエン事件判決ではじめて打ち出されたテスト）で審査される。三要件そのものはかなり厳格であるが，実際には，③の要件が，立法目的と規制手段とは合理的に関連していればよいという形式的な（つまり立法府に対してきわめて敬譲的な）形で「是非とも必要」かどうかの審査が行われるよう運用されたため，表現の自由の保障に有利に働くことはあり得ない基準だと批判された。このテストと類似する猿払事件判決のとった「合理的関連性」の基準につき，後述参照。

２　事前抑制の理論

　表現活動を事前に抑制することは許されない。憲法21条2項の「検閲の禁止」の原則は，明治憲法時代の経験を踏まえて，それを確認したものである。

（一）検閲の概念

　「検閲」とは，「公権力が外に発表されるべき思想の内容をあらかじめ審査し，不適当と認めるときは，その発表を禁止する行為」と解されてきた。この検閲の概念について注意すべき点は，次のとおりである。

(1) 検閲の主体は，公権力である。それは，主として（もっぱらと言ってよいほど），行政権であるが，裁判所による言論の事前差止も検閲の問題となる。ただし，裁判所による場合は，その手続が公正な法の手続によるものであるから，行政権による検閲とは異なり，例外的な場合（たとえば，公表されると人の名誉・プライバシーに取返しがつかないような重大な損害が生ずる場合）には，厳格かつ明確な要件の下で許されることもある。判例は，結論はこれと異ならないが，検閲は行政権による事前抑制で，絶対的に禁止されるが，裁判所による事前抑制（差止）は，憲法21条1項の表現の自由の保障によって原則として禁止される，というように，両者を概念的に区別している。

(2) 検閲の対象は，従来，思想内容と解されてきたが，現代社会においては，広く表現内容と解するのが妥当である。新聞の誤字に対する審査なども，検閲の問題となる。

(3) 検閲の時期は，思想内容の発表前か後かで判断されてきた（すなわち，発表前の抑制が検閲と解されてきた）が，表現の自由を知る権利を中心に構成する立場をとれば，むしろ思想・情報の受領時を基準として，受領前の抑制や，思想・情報の発表に重大な抑止的な効果を及ぼすような事後規制も，検閲の問題となりうると解するのが妥当であろう。この点で，戦前における書物の発売禁止制度のほか，現在では，税関による貨物の検査（税関検閲とも言われる），青少年保護条例による悪書の指定制度等が問題とされている。

＊「北方ジャーナル」事件
　1979年施行の北海道知事選に立候補予定の者を批判攻撃する記事を掲載した雑誌が，発売前に名誉毀損を理由に差止められた事件。最高裁は，仮処分（旧民訴法756条～760条の下での仮処分）による事前差止めは「検閲」には当たらないが，事前抑制そのものであるから厳格かつ明確な要件が必要だとし，公職選挙の候補者に対する批判等の表現行為に関するものである場合には，一般にそれは公共の利害に関する事項であり，その表現は私人の名誉権に優先する社会的価値を含むので，事前差止めは原則として許されないけれども，「①表現内容が真実でなく，又はそれが専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって，かつ，②被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虜があるときは，例外的に事前差止めが許される」旨判示した（最大判昭61.6.11）。例外的に許されるための条件として，判旨は，債権者（名誉権を侵害された立候補予定者）の提出した資料によって①，②の要件が明らかである場合は格別，原則として口頭弁論または債務者（出版者）の審零を行い，表現内容の真実性等の主張立証の機会を与えなければならない，とする。

＊＊岐阜県青少年保護条例事件
　「著しく性的感情を刺戟し，又は著しく残忍性を助長するため，青少年の健全な育成を阻害するおそれがある」図書や，ポルノ写真・刊行物を知事が「有害図書」として指定し，それを青少年へ販売・配布・貸付等すること，自動販売機へ収納すること，を禁止する条例の合憲性が争われた事件。最高裁は，右指定処分と「検閲」との関係については，税関検査事件判決と「北方ジャーナル」事件判決の「趣旨に徴し」検閲に当たらないことは明らかである，と判示した（最判平成1.9.19）。また，表現の自由との関係については，「有害図書」が，青少年の性的な逸脱行為や残虐な行為を容認する風潮を助長することは「既に社会共通の認識になっている」こと，自販機の場合は購入が容易なので弊害も大きく，有害指定の前に販売済みも可能であること，などの理由をあげ，青少年に対する関係はもとより，成人に対する関係でも，青少年の健全な育成という目的を達するための「必要やむを得ない制約」で，21条1項に反しないとした。
　この判示は，「有害図書」と青少年非行化との因果関係をやや安易に認めた点に問題がある。少なくとも，「青少年非行などの害悪が生ずる相当の蓋然性のあること」（伊藤正己裁判官補足意見）が，具体的に明らかにされる必要があろう。また，検閲を判例のように狭義に解しても，「有害図書」指定が明確な基準に従い公正な手続で行われないときは，表現の自由に萎縮的効果が及び，あるいは成人の知る自由が不当に侵される場合も生じないわけではないので，そういう場合には，発表後の規制でも，事前抑制と同視して考えなければならないであろう。この点伊藤補足意見は，成人には他の方法でこれらの図書類に接する機会が残されている，指定の基準は明確である，規制目的は青少年保護である，ことなどを考慮に入れると，事前抑制的性格にもかかわらず合憲と言える旨説いている。

（二）税関検査

　検閲禁止の原則に抵触するおそれが強いとして大きく争われてきたのが，税関検査の制度である。
　関税定率法21条1項4号は，「公安又は風俗を害すべき書籍，図画，彫刻物その他の物品」を「輸入してはならない」と定め，この規定に基づいて税関当局は書籍等の輸入にあたってその内容を検査している。これは，「公安又は風俗を害すべき書籍」という不明確な規定によって，国内では到底許されない表現物の事前抑制を行うものであり，しかも，国民が書籍等に接する前に，表現の内容に着目して規制がなされるものであるから，違憲の疑いが強いと言われてきた。しかし，規制の対象が外国で製作された出版物・映画であり，また，税関での検査は思想内容ではなく，貨物の検査を目的とするものであるから，合憲であるとする見解もある。最高裁は，税関検査は「検閲」に当たらず，また「風俗を害すべき書籍，図画」等の輸入規制は，わいせつ表現物を規制する趣旨だと限定解釈することができるので，明確性に欠けるところはない，と判示した（最大判昭59.12.12。この規制は，わいせつ物以外の憲法上保障される表現まで対象とすると解される余地があり，不明確かつ広汎に失するから違憲無効だとする四裁判官の反対意見がある）。

＊税関検査合憲判決
　最高裁（多数意見）は，①検閲とは，「行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止すること」と定義し，②税関検査の場合は，表現物は国外で発表すみ，輸入禁止されても発表の機会が全面的に奪われるわけではない，検査は関税徴収手続の一環として行われるもので，思想内容等の網羅的審査・規制を目的としない，輸入禁止処分には司法審査の機会が与えられている，などの点を「検閲」および「事前規制そのもの」に当たらない理由として挙げ，かつ，健全な性的風俗を維持確保するため，国外のわいせつ表現物の流入を水際で阻止する結果，発表の自由と知る自由が著しく制限されることになり，検査は「事前親制たる側面」をもつけれども，やむを得ないとしている。この判決の検閲概念は，主体の点はさておき，対象を「思想内容等の表現物」とし，それを「網羅的一般的に」審査する場合に限定しているなど，狭きに失するとの批判が強い。また，「事前抑制そのもの」と「事前抑制的な側面をもつもの」とを区別し審査の厳格度に差異があることを示唆した点が注目される（「北方ジャーナル事件」判決と教科書裁判参照）。［なお，最判平11.2.23は，メイプルソーブの写真集を「わいせつ」に当たるとした税関の判断を容認したが，司法の専門家でない税関職員が事前審査を行いうるのは「わいせつ」かどうかが容易に判定しうる場合に限られるとする二判事の反対意見が付されている。］

（三）教科書検定

　現在，教科書は，文部省の実施する検定に合格しなければ，教科書として出版できないこととされている（学校教育法21条等参照）。そこで，この検定制度が「検閲」に該当しないかが問題となり，いわゆる教科書裁判において争われた。
　文部省は，「教科の主たる教材」として，教育の機会均等の確保，教育水準の維持向上，適切な教育内容の保障という要請にこたえねばならない教科書の特殊性や，検定不合格図書であっても一般図書として出版が可能であることなどを挙げて，教科書検定を合憲であると説明した。これに対して，教科書として執筆されたものに対する検査であっても，思想内容の審査にまで及んでいる以上，検閲に当たるし，また，教科書としてでなければ刊行できないのがほとんどすべての場合である（すなわち，検定不合格図書を，自費出版はともかく，一般図書として刊行することを引き受ける出版社は事実上皆無である）から，発表の禁止に当たらないとは言えない，という意見が学説では有力である。教科書は子どもの学習権を充足するために，一定の水準，立場の公正，子どもの発達段階に適応した組織配列などが要請されるので，教科書裁判（第二次訴訟）一審判決の説くように，誤記・誤植その他の客観的に明らかな誤り，造本その他の技術的事項および教科書内容が教育課程の大綱基準の枠内にあるか，の諸点に関する検定は許されるが，広汎な思想内容の審査を容認する解釈，とくに第一次訴訟の高裁判決のように，その網羅的審査まで是認する考え方は，いかに教科書の特殊性を認めるとしても，あまりにも教科書出版の自由を軽視する点で，きわめて問題だと言わねばならない。

＊教科書裁判
　元東京教育大学教授家永三郎が，教科書「新日本史」の検定不合格処分に対して，①その取消しと，②損害賠償を求めて提起した訴訟を総称して，家永訴訟または教科書裁判と言う。①は第二次訴訟と呼ばれるが，その一審判決（東京地判昭45.7.17）は，教科書の検定が思想内容に及ぶものでないかぎり「検閲」には該当せず，検定制度自体は合憲であるが，本件における検定は思想内容の審査に及んでいるから違憲である，と判示した。二審判決（東京高判昭50.12.20）も，憲法論には立ち入らなかったが，不合格処分は裁量の範囲を逸脱し違法であるとして原判決を維持した。しかし最高裁は，昭和51年４月から新学習指導要領が実施されたので，原告に訴えの利益があるか否か具体的に究明し検討する必要があるとして，事件を原審に差し戻した（最判昭57.4.8）。差戻審（東京高判平1.6.27）は，学習指導要領の全面改正の結果，訴えの利益は失われたとした。
　これに対して，②は第一次訴訟と呼ばれるが，その一審判決（東京地判昭49.7.16）は，教科書検定は本来思想審査を目的とするものではなく，また，すでに市販されている図書を検定申請すること，不合格となった原稿を一般の図書として出版することは禁止されていないので，あらかじめ審査する制度でもないから，「検閲」に当たらないし，記述内容に立ち入って審査しなければ合否の判定は不可能であるが，それは公共の福祉による制限として受忍すべきであるとして，本件検定を合憲とした。この控訴審判決（東京高判昭61.3.19）も，教科書検定は「思想内容を網羅的一般的に審査すること」になるが，「発表前の審査あるいは発表の禁止という検閲の備えるべき特質を欠く」旨判示した。最高裁は，旭川学テ事件判決を援用し，国に「必要かつ相当と認められる範囲」内で教育内容を決定する権能があるとしたうえで，本文に述べた教科書の特殊性を強調し，税関検査判決の説く検閲概念に立って，一審判決と同じ理由で検定の検閲性を否定し，その合憲性を認めた（最判平5.3.16）。また，検定による表現の自由の制限は，思想の自由市場への登場を禁止する事前抑制そのものではないから，合理的で必要やむを得ない程度のものであれば憲法21条1項に違反しないとし，さらに，具体的な検定は，「事柄の性質上，文部大臣の合理的な裁量に委ねられ…検定当時の学説状況，教育状況についての認識」等に「看過し難い過誤」がある場合にかぎって違法になるが，本件各処分にはそのような違法はないと説いた。
　なお，1980年代の検定処分を争って提起された損害賠償請求訴訟（第三次訴訟）について，一審判決（東京地判平1.10.3）は，検定制度を合憲，一カ所の検定処分を違法としたが，二審判決（東京高判平5.10.20）は，三ヵ所の検定処分を違法と判示した。最高裁は，右平成５年判決の憲法論に従いつつ，さらに一ヵ所を違法とした。二裁判官が別の二ヵ所も違法とする意見を付している（最判平9.8.29）。

３　明確性の理論

　精神的自由を規制する立法は明確でなければならないとするのが，明確性の基準である。法文が漠然不明確な法令は，もともと刑罰法規についてとくに問題とされた。罪刑法定主義（日本国憲法では31条によって保障されている）によれば，刑罰法規は，①国民に法規の内容を明確にし，違法行為を公平に処罰するのに必要な事前の「公正な告知」を与えること，②法規の執行者たる行政の怒意的な裁量権を制限するものであること，が必要であるからである。しかし，刑罰法規でも，それが表現の自由を制約するものである場合は，その漠然不明確性は，①，②の手続の適正の問題にとどまらず，③表現行為に対して萎縮的効果（本来合憲的に行うことのできる表現行為をも差し控えさせてしまう効果）を及ぼすという実体の適正の問題をひき起こす。そこで，合理的な限定解釈（それには厳格な枠がある）によって法文の漠然不明確性が除去されないかぎり，かりに当該法規の合憲的適用の範囲内にあると解される行為が争われるケースでも，原則として法規それ自体が違憲無効（文面上無効）となる。法文は一応明確でも，規制の範囲があまりにも広汎で違憲的に適用される可能性のある法令も，その存在自体が表現の自由に重大な脅威を与える点で，不明確な法規の場合と異ならない。一般に前者を「漠然性のゆえに無効」，後者を「過度の広汎性のゆえに無効」と言う。２つは概念的には区別しなければならないが，表現の自由の規制立法に関するかぎり，実際には，しばしば重なり合って問題となる。
　表現の自由との関わりで法文の不明確性が争われた最初の重要な事件は，徳島市公安条例事件であるが，最高裁は，「通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめる基準が読みとれない場合」でないかぎり，「交通秩序を維持すること」という条例の定める許可条件（この違反には罰則がある）のように，「文言は抽象的で立法措置として著しく妥当を欠く」ものであっても，右規定は「殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為を避止すべきことを命じているものと解される」とし，合憲であるとした。この判決の趣旨にならう判例がその後少なくない。

＊徳島市公安条例事件
市条例の定める「交通秩序を維持すること」という許可条件は，一審と二審の判決では不明確だと判定されたが，それを最高裁がくつがえしたのは，通常の判断能力を有する一般人であれば，経験上，蛇行進・渦巻行進・座り込みや道路一杯を占拠するいわゆるフランスデモなどの行為が，「殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為にあたる」ことは，「容易に想到することができる」から，秩序維持についての基準を読みとることは不可能ではないと判断したためである（最大判昭50.9.10）。

＊＊明確性が争われたその他の例
(1) 関税定率法21条1項3号［現行4号］「風俗を害すべき書籍，図画」に言う「風俗」が，不明確のゆえに無効とは言えないとされた税関検査事件判決については，すでに述べたが，この判決も，「表現の自由を規制する法律の規定の限定解釈が許されるのは，その解釈により，規制の対象となるものとならないものが明確に区別され，かつ，合憲的に規制しうるもののみが規制の対象となることが明らかにされる場合であって，一般国民の理解において，具体的場合に当該表現物が規制の対象になるかどうかの判断を可能ならしめる基準が右規定から読みとれる場合に限られる。かかる制約を付さないと，規制の基準が不明確であるか若しくは広汎に失するため，表現の自由が不当に制限されることになるばかりでなく，国民がその規定の適用を恐れて本来自由に行うことのできる表現行為まで差し控える効果を生むことになるからである」旨述べている。もっとも，この判決には，「①表現の自由の規制立法の限定解釈には他の場合よりも厳しい枠があり，規制目的，文理，他の条項との関係から合理的に導き出しうるものに限られる。②『風俗』という用語は多義的で，それを性的風俗に限定する解釈は右の限界を超える」旨の反対意見があり，注目された。

(2) 表現の自由の問題ではないが，満18歳未満の青少年に対し，その保護のために「淫行」行為を行うことを禁止する福岡県青少年保護条例の明確性が争われた淫行処罰条例事件でも，最高裁は，「淫行」の意味を限定解釈すれば「処罰の範囲が不当に広過ぎるとも不明確であるともいえない」と断じたが，解釈の限界を超える旨の反対意見が付されている（最大判昭60.10.23）。

(3) 岐阜県青少年保護条例事件でも有害図書の定義の明確性が争われたが，最高裁は，全く理由を示さず，ただ「不明確であるということはできない」と判示した。伊藤正己裁判官の補足意見は，条例の定める要件だけでは必ずしも明確と言えないが，施行規則・告示および通達など下位の諸規範とあいまって具体的な基準が定められていると解し，青少年の保護という社会的利益を考えあわせると違憲と判断することはできない，と説いている。

(4) 規制区域内において暴力主義的破壊活動者による工作物の使用を禁止する「新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法」（成田新法）が集会の自由を侵害するか否かが争われた事件で，最高裁は，同法2条2項に言う「暴力主義的破壊活動を行い，又は行うおそれがあると認められる者」とは，他の条項と考えあわせると，「暴力主義的破壊活動を現に行っている者又はこれを行う蓋然性の高い者」と限定解釈できるので，「過度に広範な規制を行うものとはいえず，その規定する要件も不明確なものであるとはいえない」と判示した（最大判平4.7.1）。成田新法と集会の自由との関係については，後述参照。

４　「明白かつ現在の危険」の基準

　違憲審査基準のうちでもとりわけ有名なのが，アメリカの憲法判例で用いられてきた「明白かつ現在の危険」の基準である。この基準は，①ある表現行為が近い将来，ある実質的害悪をひき起こす蓋然性が明白であること，②その実質的害悪がきわめて重大であり，その重大な害悪の発生が時間的に切迫していること，③当該規制手段が右害悪を避けるのに必要不可欠であること，の３つの要件の存在が論証された場合にはじめて，当該表現行為を規制することができるとする。
　「明白かつ現在の危険」の基準はきわめて厳格な基準であり，右の要件（とくに害悪の重大性と切迫性の存在や程度）の判断も難しいので，一定の表現内容を規制する立法（たとえばせん動を処罰する法律）に用いるのが妥当であると思われる（その点で，プランデンバーグ法理が参照に値する）。この基準をすべての表現の自由の規制立法に対して適用しようとする有力な説もあるが，一般化することは妥当ではない。もっとも，わが国では，下級裁判所の判決で用いられた例は少なくないが，最高裁の判例では採用されていない（ただ，この基準の趣旨を取り入れた判例はある）。

＊アメリカ判例理論の変遷
　この基準は，ホームズ判事が1919年のシェンク事件において，言論を制限できるのは，ある言葉が使われた状況とその言葉の性質が，国会が阻止する権限を有するほど実質的害悪を発生させるであろうという，明白かつ現在の危険を生む場合にかぎられる旨説いたことに始まり，やがて1940年代に判例理論として確立し，広く適用された原則である。もともとは，刑罰等によって一定の表現を禁止する法令を解釈適用する場合に，ある特定の表現が禁止にふれるかどうかを判断するための基準であったが，40年代以降，法令そのものが合憲かどうかを判定する基準としても用いられるようになった。それにともない，基準の内容が，本文に述べたように（①～③参照）精密化された。しかし，50年代の東西冷戦体制の下で，判例が変わり，本来の意味が骨抜きにされたが，1969年のプランデンバーグ事件判決で，暴力の行使ないし違法行為の唱道について，「そのような唱道が，差し迫った非合法な行為をせん動すること，もしくは生ぜしめること，に向けられており，かつ，そのような行為をせん動し，もしくは生ぜしめる蓋然性のある場合を除き」，憲法上禁止できない，という新しい基準として再生した（切迫性の要件を残し，重大性の要件を「非合法な行為」に限定した）。プランデンバーグ法理と呼ばれて注目されている。もっとも，現在の判例では，「明白かつ現在の危険」の基準は，右のほかに，「敵意をもった聴衆」を憤激させて混乱を生ぜしめた演説と，裁判所を侮辱する言論の規制の合憲性を判定する場合に用いられている。

＊＊せん動罪規定合憲判決
　現行法上，犯罪または違法行為をせん動する（ここでは，「そそのかす」と「あおる」の両者を含む意）表現を処罰する規定が少なくない（破壊活動防止法38条・40条，国税犯則取締法22条，国家公務員法110条・111条，地方公務員法61条・62条，地方税法21条等）。判例は，せん動とは人に対し「犯罪行為を実行する決意を生ぜしめ又は既に生じている決意を助長させるような勢のある刺戟を与えること」だとし，表現活動としての性質を有していることを認めながら，「社会的に危険な行為であるから，公共の福祉に反し，表現の自由の保護を受けるに値しない」，という立場をとっている（最大判昭24.5.18，最判平2.9.28参照）。しかも，文書・言動等による表現が「国民として負担する法律上の重要な義務の不履行を誘いかけ勧める」内容のものであれば，「せん動」に当たると解されている。しかし，その種のせん動行為それ自体はただちに法益を侵害するものでないこと，政治的言論には多かれ少なかれせん動的要素が含まれていることを考慮に入れる必要があろう。

５　「より制限的でない他の選びうる手段」の基準

　これは，立法目的は表現内容には直接かかわりのない正当なもの（十分に重要なもの）として是認できるが，規制手段が広汎である点に問題のある法令について，立法目的を達成するため規制の程度のより少ない手段が存在するかどうかを具体的・実質的に審査し，それがありうると解される場合には当該規制立法を違憲とする基準である（ＬＲＡの基準と略称される）。公権力側に規制手段の正当性（つまり，より制限的でない他の選びうる手段を利用できないこと）を証明する重い責任が負わされる。たとえば，美観風致の保持ないし公衆に対する危害の防止という目的で屋外広告物を規制する場合に，立看板は大小・場所を問わず一切禁止するような法令は，この基準によって違憲とされよう。
　この基準は，立法目的の達成にとって必要最小限度の規制手段を要求する基準と言い換えることもでき，とりわけ表現の時・所・方法の規制（表現内容中立規制）の合憲性を検討する場合に有用である。若干の下級審判決で用いられているが，最高裁はこの領域の規制立法にＬＲＡの基準を適用せず，目的と手段とのあいだに抽象的・観念的な関連性があればよいという，いわゆる「合理的関連性」の基準を適用している。ここに合理的関連性の基準とは，主として，言論の要素と非言論の要素が同じ行動の中で結合している表現行為（これを「行動をともなう表現」と呼ぶこともある）に対する規制の合憲性を判定する場合に用いられる。わが国の判例では，次の三点，すなわち，①規制目的（立法目的）の正当性，②規制手段（立法目的達成手段）と規制目的との間の合理的関連性，③規制によって得られる利益と失われる利益との均衡の検討が必要だとされ，公務員の政治活動の一律全面禁止（表現内容規制）の合憲性審査の基準として初めて打ち出された。しかしこの判例は，言論と行動を区別する点，目的と手段の関連が抽象的なもので足りるとする点（具体的・実質的関連性は必要ないので予防的な規制も許されることになること），利益衡量が形式的・名目的である点（規制は，行動をともなう表現の中の非言論の要素のもたらす弊害の防止をねらいとするもので，言論の要素に及ぶ制約は「間接的・付随的」なものにすぎないので，得られる利益のほうが大きく，利益の均衡を失しない，としている点）など，きわめて問題も多く，学説上異論が強い（猿払事件判決参照）。

＊表現の時・所・方法の規制に関する判例
(1) 屋外広告物条例事件
　橋柱，電柱，電信柱等に広告物を表示・掲出することを禁ずる大阪市条例の合憲性が争われた事件で，最高裁は，美観風致の維持と公衆に対する危害の防止という立法目的を正当としたうえで，「この程度の規制は，公共の福祉のため，表現の自由に対し許された必要且つ合理的な制限である」という簡単な論旨で合憲性を認め，営利と関係のない広告でも一律に規制の対象となる旨判示した（最大判昭43.12.18）。街路樹の支柱に政党の演説会告知の立看板をくくりつけたため大分県条例違反に問われた事件でも，まったく同じ論旨がくり返された（最判昭62.3.3）。ただ，伊藤正己裁判官補足意見は，「それぞれの事案の具体的な事情に照らし，広告物の貼付されている場所がどのような性質をもつものであるか，周囲がどのような状況であるか，貼付された広告物の数量・形状や，掲出のしかた等を総合的に考慮し，その地域の美観風致の侵害の程度と掲出された広告物にあらわれた表現のもつ価値とを比較衛量した結果」，後者の利益が前者の利益に優越する場合に，条例の定める刑罰を科することは，「適用において違憲となる」旨述べ，判例と異なる考え方を示して注目された。

(2) 選挙運動規制事件
　法定外文書図画の頒布，掲示を禁止する公選法142条，143条，146条の合憲性が争われた際，最高裁は，表現の自由も「公共の福祉のため必要ある場合には，その時，所，方法等につき合理的制限のおのづから存する」との立場から，無制限にしておくと「選挙運動に不当の競争を招き，これが為，却って選挙の自由公正を害し，その公明を保持し難い結果を来たすおそれがある」ので，かかる弊害防止のための一定の規制は，「憲法上許される必要かつ合理的な制限」である，と判示した（最大判昭30.4.6）。このような，弊害の生ずるおそれを想定する観念的・形式的な論理によって結論を導き出す手法は，公選法138条の戸別訪問禁止規定についても，そのまま用いられた。しかし，その後の判例は，猿払事件判決の「合理的関連性」基準を用い，戸別訪問禁止は一つの意見表明の「手段方法に伴う限度での間接的，付随的な制約にすぎない反面，禁止により得られる利益は，失われる利益に比してはるかに大きい」とし，かつ，「戸別訪問を一律に禁止するかどうかは，専ら選挙の自由と公正を確保する見地からする立法政策の問題である」という，立法府の裁量を強調している（最判昭56.7.21）。選挙運動の自由に大きな比重をおきつつ，選挙の公正の原則との間に調和をはかるとすれば，立法目的の正当性の審査のほか，その目的を達成するためにより制限的でない緩やかな規制手段があるかどうか（たとえば，戸別訪問にともなう弊害として，①買収，利害誘導など不正行為の温床となる，②選挙人の生活の平穏を害する，③候補者の出費が多額になる，などが挙げられるが，その実質的証拠があるのか，あるとしても，事後処罰や訪問時間の制限などによって立法目的を達成することができないのか，など）を具体的・実質的に（立法事実等の検証を通じて）審査することを要求するＬＲＡの基準によって合憲性を判定するのが，適切であろう。もっとも，戸別訪問など有力な選挙運動の全面的な規制であるから，表現内容規制と解し，より厳格な基準によって判断すべきだ，という有力説もある。
　なお，古くから合憲性が争われていた148条3項1号イについては，最高裁は，猿払型「合理的関連性」の基準を用いず，右条項の罰則規定（235条の2第2号）に言う「選挙に関し報道又は評論」の意味を「特定の候補者の得票について有利又は不利に働くおそれがある報道・評論をいう」と限定解釈し，さらに，「真に公正な報道・評論」であれば違法性が阻却される，と説いて合憲とした（最判昭54.12.20）。

表現の自由の限界