経済的自由　　職業選択の自由
経済的自由権
　職業選択の自由，居住・移転の自由，財産権を総称して経済的自由権と呼ぶ。これらの権利は，封建的な拘束を排して，近代市民階級が自由な経済活動を行うために主張された権利であり，市民革命当初は，不可侵の人権として厚く保護された。しかし，現代においては，経済的自由はむしろ社会的に拘束を負ったものとして，法律による規制を広汎に受ける人権と理解されている。

職業選択の自由

１　意義と限界

　憲法22条1項の保障する職業選択の自由は，自己の従事する職業を決定する自由を意味する。自己の選択した職業を遂行する自由，すなわち営業の自由もそれに含まれる。もっとも，営業の自由そのものは，財産権を行使する自由を含むので，29条とも密接にかかわる。職業選択の自由の限界については問題が多い。

（一）規制の根拠
　経済的自由は，精神的自由と比較して，より強度の規制を受ける（「二重の基準」の理論参照）。憲法22条が，とくに「公共の福祉に反しない限り」という留保をつけているのも，公権力による規制の要請が強いという趣旨を示したものである。それは，１つには，職業は性質上，社会的相互関連性が大きいので，無制限な職業活動を許すと，社会生活に不可欠な公共の安全と秩序の維持を脅かす事態が生じるおそれが大きいことによるが，それにとどまらず，現代社会の要請する社会国家の理念を実現するためには，政策的な配慮（たとえば，中小企業の保護）に基づいて積極的な規制を加えることが必要とされる場合が少なくないからである。

（二）規制の類型
　規制手段としては，@届出制（理容業等），A許可制（風俗営業，飲食業，貸金業等），B資格制（医師，薬剤師，弁護士等），C特許制（電気，ガス，鉄道，バス等の公益事業）などがあり，D国家独占（旧郵便事業，旧たばこ専売制等）とされている営業もある。
　これらの規制は，規制の目的に応じて，梢極目的規制と積極目的規制に区別される。消極目的規制とは，主として国民の生命および健康に対する危険を防止もしくは除去ないし緩和するために課せられる規制であり，通常，警察的規制と呼ばれてきたものである。この消極的・警察的目的のための規制は，行政法に言う警察比例の原則（規制措置は社会公共に対する障害の大きさに比例したもので，規制の目的を達成するために必要な最小限度にとどまらなくてはならないという原則）に基づくものでなければならない。各種の営業許可制は，おおむね消極目的規制に属する。
　積極目的規制とは，福祉国家の理念に基づいて，経済の調和のとれた発展を確保し，とくに社会的・経済的弱者を保護するためになされる規制であり，社会・経済政策の一環としてとられる規制である（判例もそう解する）。たとえば，大型スーパーなどの巨大資本から中小企業を保護するための競争制限，または中小企業相互間の過当競争の制限をはじめ，Cの特許制などは，積極目的規制の典型的な例である。

＊特許制
　許可制と異なり，国民は当該事業を自由に行う権利を本来有しておらず，事業を営む権利は国が独占するものであることを前提とし，事業を経営する能力ある者，もしくは事業を行わせることが公益に適合する場合に，国がその特定人のため事業を行う特権を付与する，という制度。したがって，事業計画の策定義務，料金の認可制，改善命令その他種々の形で国のコントロールが及ぶ。

２　規制の合憲性判定の基準

　「合理性」の基準が用いられる。この基準は，立法目的おょび立法目的達成手段の双方について，一般人を基準にして合理性が認められるかどうかを審査するもので，立法府の下した判断に合理性があるということを前提としている（合憲性推定の原則）ので，比較的ゆるやかな審査の基準であると言える。
　この「合理性」の基準は，職業活動の規制の目的に応じて２つに分けて用いられるようになった。すなわち，消極的・警察的規制（消極目的規制）については，裁判所が規制の必要性・合理性および「同じ目的を達成できる，よりゆるやかな規制手段」の有無を立法事実に基づいて審査する「厳格な合理性」の基準，積極的・政策的規制（積極目的規制）については，いわゆる「明白の原則」が用いられている。「明白の原則」とは，「当該規制措置が著しく不合理であることの明白である場合に限って違憲とする」という方法を言う。つまり，立法府の広い裁量を認め，規制立法の「合理性」の有無の審査をゆるやかに行うものである（しかし違憲審査を排除する意味をもっと考えてはならない）。
　このような二種の基準を明らかにした最高裁の判例が，1972年の小売市場の適正配置規制に関する合憲判決，および，1975年の薬局の適正配置規制に関する違憲判決である。

＊職業選択の自由に関する判例
(1) 小売市場距離制限事件
　小売商業調整特別措置法3条1項が小売市場（１つの建物を小さく区切って小売商の店舗用に貸付・譲渡するもの）の開設を許可する条件として適正配置（既存の市場から一定の距離〔たとえば大阪府では700メートル〕以上離れていることを要求する，いわゆる距離制限）の規制を課していることの合憲性が争われた事件。最高裁は，@経済活動の規制について積極目的の規制と消極目的の規制とを区別し，A積極目的の規制に対しては「明白の原則」が妥当すると説き，B本件の規制の目的が，経済的基盤の弱い小売商を相互間の過当競争による共倒れから保護するという積極目的の規制であると認定して，規制を合憲とした（最大判昭47.11.22）。この判決を引いて製造たばこ販売業の許可制と適正配置規制（たばこ事業法22条・23条3号）を合憲とした判例などがある（最判平5.6.25）。

(2) 薬局距離制限事件
　薬局の開設に適正配置を要求する旧薬事法6条2項および広島県条例の規制の合憲性が争われた事件。最高裁は，@消極目的の規制（許可制をとる警察的規制）については，規制の必要性・合理性の審査と，よりゆるやかな規制手段で同じ目的が達成できるかどうかの検討が必要であるとし，A薬局の距離制限は国民の生命・健康に対する危険の防止という消極目的のものであると認定し，B「薬局の開設の自由→薬局の偏在→競争激化→一部薬局の経営の不安定→不良医薬品の供給の危険性」という因果関係は，立法事実によって合理的に裏づけることはできないから，規制の必要性と合理性の存在は認められないとし，また，C立法目的はよりゆるやかな規制手段，すなわち行政上の取締りの強化によっても十分に達成できる，と論じて，適正配置規制を違憲とした（最大判昭50.4.30）。

　以上２つの判例で展開された積極目的・消極目的による規制の類型化と，それに対応する違憲審査基準の区別の理論は，学説でも広く支持されたが，規制目的のみですべて判断できると考えるのは妥当ではない。積極目的・消極目的の区別は相対的であり，たとえば各種の公害規制や建築規制のように，従来消極目的の規制とされてきたもののなかにも，積極目的の要素をも含んだ規制が増加しつつあるのが実情だからである。公衆浴場の距離制限のように，消極目的規制と考えられたものが，事情の変化により，積極目的規制と解されるようになったものもある。したがって，規制の目的を重要な１つの指標としつつ，それだけではなく，いかなる行為がどのように規制の対象とされているかなど，規制の態様をも考えあわせる必要があろう。たとえば，同じ消極目的であっても，職業へ新たに参入することの制限（職業選択の自由そのものの制限）は営業行為（選択した職業遂行の自由）に対する制限よりも一般に厳しく審査されるべきだし，参入制限についても，一定の資格とか試験のような要件ではなく，本人の能力に関係しない条件，すなわち本人の力ではいかんともなし得ないような要件（たとえば競争制限的規制）による制限である場合には，薬局距離制限事件の最高裁判決のように，厳格にその合理性を審査する必要があろう。
　なお，規制の目的を積極・消極のいずれかに割り切り，違憲審査の基準をそれに対応させることができない場合もあることに，注意すべきである。酒類販売の免許制の合憲性を認めた最高裁判決にその例をみることができる。目的二分論を否定する説も有力化している。

＊公衆浴場距離制限事件
　公衆浴場の開設に適正配置（距離制限）を要求する公衆浴場法2条およびそれに基づく福岡県条例の合憲性が争われた事件で，最高裁は1955年，設立を業者の自由に委せると，偏在による利用不便のおそれと，濫立による過当競争，経営の不合理化，衛生設備低下のおそれがあるとし，それを国民保健および環境衛生を保持する上から防止するための右規制は憲法22条に反しない，と判示した（最大判昭30.1.26）。
　しかし，消極的な警察規制と捉えると，距離制限の合理性を裏づける立法事実の存在の論証はきわめて困難である。その後，とくに1970年代になってから，自家風呂のない住民等に厚生施設たる浴場を確保するため浴場の経営の安定化をはかる必要性が増大したのを受けて，最高裁は1989年の判決では，右規制の立法目的は業者が経営の困難から転廃案をすることを防止するという積極的・社会経済政策的なものであると捉え，「明白の原則」を適用して合憲とするに至った（最判平成1.1.20）。もっとも，消極的・警察的規制目的と積極的・政策的規制目的とを併有することを理由として，合理性の基準により合憲とする判決もある（最判平1.3.7）。

＊＊酒類販売免許制事件
　酒類販売業の免許を申請したところ，「経営の基礎が薄弱である」ことを理由に拒否されたので（酒税法10条10号），免許制と免許要件を定める酒税法の規定の合憲性を争った事件。最高裁は1992年，@薬局距離制限事件判決を引いて，許可制の場合には「重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する」としつつ，サラリーマン税金訴訟判決にも依拠して，「租税の適正かつ確実な賦課徴収という財政目的のための職業の許可制による規制は，その必要性と合理性についての立法府の判断が政策的・技術的な裁量の範囲を逸脱し著しく不合理でないかぎり，憲法22条1項に違反しない」旨の一般論を示したのち，A酒税法が昭和13年法48号による改正によって定めた免許制について，社会状況の変化にともない酒税の国税全体に占める割合等が低下したとはいえ，本件処分当時もいまだ合理性を失ったとは言えないとし，そのことに加えて，酒税は消費者にその負担が転嫁されるべき税目であること，酒類は致酔性を有する嗜好品のゆえに販売秩序維持のため販売を規制されてもやむを得ないことをも考慮すると，免許制を存置すべきものとした立法府の判断が裁量の範囲を逸脱し著しく不合理であるとまでは断定できない，と判示した（最判平4.12.15）。
　判決全体の論調は実質的には「明白の原則」に拠った観もあるが，園部裁判官補足意見の言うとおり，財政目的による規制は，警察的・消極的規制とも社会政策・経済政策的な積極的規制とも性格を異にする面があるためか，小売市場距離制限事件判決を踏襲していない。坂上裁判官の反対意見は，許可制による規制である点を重視して違憲の結論をとる。本判決と同旨，最判平10.3.24。

＊司法書士法違反事件
　旧司法書士法19条1項は司法書士以外の者が登記に関する手続の代理等の業務を行うことを禁止し，違反すれば処罰することを規定している。これに違反した行政書士が同条を憲法22条違反と主張して争ったのに対し，最高裁は薬局距離制限違憲判決等を引用しつつ合憲の判断を下した。最判平12.2.8。特に目的二分論を明示してはいないが，資格制による参入制限の事例であり，消極目的規制の事例として判断したものと理解される。もっとも，それに相応しい厳格度の審査が行われたかどうかについては議論のあるところである。
職業選択の自由