| １ 司法権の概念 |
| 司法とは，「具体的な争訟について，法を適用し，宣言することによって，これを裁定する国家の作用」だと考えられてきた。これをより厳密に定義すれば，「当事者間に，具体的事件に関する紛争がある場合において，当事者からの争訟の提起を前提として，独立の裁判所が統治権に基づき，一定の争訟手続によって，紛争解決の為に，何が法であるかの判断をなし，正しい法の適用を保障する作用」と言うことができる。 この司法の概念を構成する重要な要素は，@「具体的な争訟」が存在すること，A適正手続の要請等に則った特別の手続（たとえば口頭弁論，公開主義など，伝統的に認められてきた公正な裁判を実現するための諸原則）に従うこと，B独立して裁判がなされること，C正しい法の適用を保障する作用であること，の諸点である。このうち@の要素は，司法権の概念の核心にあたり，その意味について種々の問題もあるので，後に詳しく説明する。 |
| ＊ 適正手続と法の解釈・適用 司法と裁判とは，歴史的に異なる意味に用いられたこともあるが，日本国憲法の解釈に関するかぎり，両者をとくに区別する必要はない。したがって，憲法32条に言う「裁判」も紛争解決にふさわしい手続的保障をともなうことが要請される（刑事裁判については，37条2項に特別の規定がある）。さらに32条の「裁判」に非訟事件の裁判も含まれるという立場をとれば（判例は含まれないと言う），その裁判も，82条の公開・対審の原則を指導原理として，それぞれの事件の性質・内容に相応した適正な手続の保障をともなうものでなければならない。なお，司法は具体的な争訟について，事実を認定し，それに法を解釈・適用する作用だといっても，18世紀から19世紀の時代にヨーロッパ大陸諸国で一般に説かれていたような，法律の単純かつ機械的な適用作用の意味に解すべきではない。裁判には法創造ないし法形成の機能を一定の範囲内で積極的に営むことが期待されているのである。その意味で，司法は一定の立法的な作用を含む。 |
| 司法権の意味と範囲 |