違憲審査制

違憲審査制

　西欧型の立憲主義憲法において憲法保障制度として最も重要な役割を果たしているのが，違憲審査制である。かつてヨーロッパ大陸諸国では，裁判所による違憲審査制は民主主義ないし権力分立原理に反すると考えられ，制度化されなかったが，第二次世界大戦中に経験した独裁制に対する深刻な反省から，人権は法律から保障されなければならないと考えられるようになり，戦後の新しい憲法によって広く違憲審査制が導入されるに至った。日本国憲法は，「最高裁判所は，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である」と定め（81条），通常裁判所に違憲審査権を認めている。

１　違憲審査権の根拠

　この違憲審査制は，理論的には，主として次の２つの根拠に支えられている。
　第一は，憲法の最高法規性の観念である。憲法は，国の最高法規であって，それに反する法律，命令その他の国家行為は違憲・無効であるが，それは，国家行為の合憲性を審査・決定する機関があってはじめて，現実に確保される。第二は，基本的人権尊重の原理である。基本的人権の確立は近代憲法の目的であり，憲法の最高法規性の基礎となる価値でもあるが，その基本的人権が立法・行政両権によって侵害される場合に，それを救済する「憲法の番人」として，裁判所ないしそれに類する機関による違憲審査制が要請されるのである。
　もっとも，第三に，通常裁判所に違憲審査権を認める制度は，憲法の下に三権が平等に併存すると考えるアメリカ的な権力分立の思想をも大きな理論的根拠としている。この思想によれば，司法は独自の立場で係争の法令を解釈し，違憲と解される場合には事件に適用することを拒否する責務を負い，かつ，立法・行政の違憲的な行為を司法が統制し，権力相互の抑制と均衡を確保する必要がある，からである。

２　違憲審査権の性格

　いかなる機関が違憲審査を行うかはさまざまである。19世紀のヨーロッパ大陸諸国や明治憲法時代の日本では，法律と質的に区別された憲法の最高法規性の観念がなく，人権は議会の制定する法律によって保障されるという考え方が強かったので，裁判所による法律の合憲性の審査は否定された。その伝統を受けて，戦後のフランス第四共和制憲法のように，違憲審査を行う独立の政治機関（「憲法委員会。第五共和制憲法の「憲法院」も当初は同じ性格の機関であったが，1970年代以降，裁判機関としての性格を強く有するに至った）を設ける方式もある。しかし，最も一般的なのは，裁判所による違憲審査の方式である。
　裁判所による違憲審査制にも，大別して，@特別に設けられた憲法裁判所が，具体的な争訟と関係なく，抽象的に違憲審査を行う方式（抽象的違憲審査制）と，A通常の裁判所が，具体的な訴訟事件を裁判する際に，その前提として事件の解決に必要な限度で，適用法条の違憲審査を行う方式（付随的違憲審査制）がある。@は，主として，立法権を中心に権力分立を考えてきたヨーロッパ大陸諸国（ドイツ，イタリア，オーストリア）で採用されている。Aの典型はアメリカである。
　わが国の制度がどちらに属するかは，憲法八一条の解釈に関連して争われたが，81条は付随的審査制（付随的違憲審査制の意，以下同じ）を定めたものであると解するのが，通説・判例の立場であり，それが妥当な考え方だと言えよう。その理由は，@ハ一条は「第六章司法」の章に定められているが，司法とは伝統的に具体的な権利義務に関する争い，または一定の法律関係の存否に関する争いを前提とし，それに法令を適用して紛争を解決する作用であり，違憲審査権はその作用に付随するものとして81条に明記されたと解されること，A抽象的審査（抽象的違憲審査の意，以下同じ）が認められるためには，それを積極的に明示する規定，たとえば提訴権者・裁判の効力に関する規定等が憲法上定められていなければならないこと，に存する。
　もっとも，81条は必ずしも憲法裁判所としての権能を認めたものではないけれども，法律で憲法裁判権を最高裁判所に与えることを禁じてはいない（したがって，法律で訴訟手続等を定めるならば，最高裁判所は憲法裁判所として活動することが可能となる），と解する説も有力である（司法の概念の歴史性を重視すれば，そのような解釈も，絶対に不可能とまでは言えないであろう）。

＊　警察予備隊違憲訴訟
　日本社会党の代表者であった鈴木茂三郎が，自衛隊の前身である警察予備隊が違憲無効であることの確認を求めて，最高裁判所を第一審として出訴した事件。最高裁は，「わが裁判所が現行の制度上与えられているのは司法権を行う権限であり，そして司法権が発動するためには具体的な争訟事件が提起されることを必要とする。我が裁判所は具体的な争訟事件が提起されないのに将来を予想して憲法及びその他の法律命令等の解釈に対し存在する疑義論争に関し抽象的な判断を下すごとき権限を行い得るものではない」と判示して，請求を却下した（最大判昭27.10.8）。

３　付随的違憲審査制の特質

　付随的審査制は，伝統的な司法の観念に立脚するものであり，個人の権利保護を第一の目的とする（私権保障型と呼ばれる）。これに対して，抽象的審査制は，違憲の法秩序を排除して，憲法を頂点とする法体系の整合性を確保しようとする（憲法保障型と呼ばれる）。この両者は，本質的に違ったシステムであり，その果たす機能も大きく異なっていたいしかし，近年，両者はそれぞれ他の機能を合わせもつようになり，一定の限度で，歩み寄りの傾向がみられる。たとえば，抽象的審査制といっても，ドイツの憲法裁判所は，公権力による人権侵害を理由として個人が提訴する違憲訴訟を審判する権限（これはアメリカ型の付随的審査制と同じ制度で，はじめは法律に定められていたものであるが，ケースもきわめて多く重要性も著しく増大したので，憲法上の制度に改められた）をも有するし，付随的審査制も，実際には，個人の人権の保障を通じて憲法秩序そのものを保障するという意味を強く帯びるようになっている。したがって，わが国の問題を考えるときにも，伝統的な私権保障型の付随的審査制を基本としながらも，それが憲法保障の機能をもつべきであることにも十分に配慮しなければならない。

（一）憲法判断回避の準則
　以上のようなアメリカ型の審査制の下では，裁判所が審査権を行使する場合に従うべきいくつかの準則がある。その最も重要な１つが，憲法判断回避の準則である。これは，憲法判断は事件の解決にとって必要な場合以外は行わないという「必要性の原則」に基づいて準則化された一連のルールを言う。アメリカでは1936年のアシュバンダー判決のプランダイス裁判官補足意見で説かれたので，アシュバンダー・ルールとか，プランダイス・ルールとも呼ばれる。その中でもとくに重要なのは，「裁判所は憲法問題が記録上適切に提起されていても，もし事件を処理することができる他の理由が存在する場合には，その憲法問題には判断を下さない」というルールと，「議会の法律の効力が問題になった場合は，合憲性について重大な疑いが提起されても，裁判所が憲法問題を避けることができるような法律の解釈が可能かどうかを最初に確かめることは基本的な原則である」というルールである。これが具体的に問題となった著名な事件が恵庭事件である。
　憲法判断回避の準則は，アメリカの判例において形成されてきた理論であり，むげに否定すべきではない。しかし，それを絶対的なルールとして主張すると，違憲審査制の憲法保障機能に反する場合が生じる。そこで，裁判所は，事件の重大性や違憲状態の程度，その及ぼす影響の範囲，事件で問題にされている権利の性質等を総合的に考慮し，十分理由があると判断した場合は，回避のルールによらず，憲法判断に踏み切ることができると解するのが，妥当であろう。また，法律解釈による憲法判断の回避が是認されるためには，最小限，その法律解釈は法の文言と立法目的から判断して合理性をもつものでなくてはならない。

＊　合憲解釈
　プランダイス・ルールに言う「憲法問題を避けることができるょぅな法律の解釈」は，「法律の違憲判断を回避する」解釈と，「法律の合憲性に対する疑いを回避する」解釈という，やや異なる２つの類型に分かれる。前者は，字義どおりに解釈すれば違憲になるかも知れない広汎な法文の意味を限定し，違憲となる可能性を排除することによって，法令の効力を救済する解釈であり，そこには当該法令の合憲判断が原則として前提とされている。この例として，交通「事故の内容」の報告義務の規定に限定解釈を加えて，「違憲のかどはない」とした判例，地方公務員法の争議行為禁止規定に「二重のしぼり」の限定を加え，法文を合憲としつつ，構成要件非該当を理由に被告人を無罪とした都教組判決を挙げることができる。これに対して，後者は，ある法令の条項について，たとえば甲という解釈をとれば，合憲性について重大な疑いが生じるので，少なくともその解釈だけはとらない，という場合を言い，そこでは右法条に対する合憲判断は原則として前提されていない。合憲か違憲かは未確定の状態にある。前者の「法律の違憲判断を回避する」解釈の手法を合憲解釈，または合憲限定解釈と言う。この手法も，アメリカでは「憲法判断回避」の準則に含めて説かれる。

＊＊　恵庭事件
　北海道恵庭町にある自衛隊演習場付近において，自衛隊の演習騒音に悩まされた被告人が，自衛隊の基地内の演習用電信線を切断して，自衛隊法121条の防衛用器物損壊罪違反で起訴された。裁判所（札幌地判昭42.3.29）は，121条にいう「その他の防衛の用に供する物」は，「武器，弾薬，航空機」という「例示物件」と「同列に評価しうる程度の密接かつ高度な類似性のみとめられる物件を指称する」が，被告人の切断した電信線はそれに該当しない，と判示して，被告人を無罪とし，自衛隊の合憲性については，無罪の結論が出た以上は憲法判断に立ち入るべきではないとして，憲法判断を回避した。この判決は，違憲か合憲かの判断を一切しておらず，その意味では法律を厳格解釈して「法律の合憲性に対する疑い」を回避した判決である。

（二）憲法判断の方法
(1) 付随的審査制は具体的事件を前提にするので，事件を解決する場合，「誰が，何を，いつ，どこで，いかに行ったか」という，当該事件に関する事実をまず調べることが必要である。この事実をアメリカ法にならって司法事実ないし判決事実と言う。しかし憲法事件では，さらに，違憲か合憲かが争われる法律の立法目的および立法目的を達成する手段（規制手段）の合理性を裏づけ支える社会的・経済的・文化的な一般事実が，問題になる。法律が合憲であるためには，その法律の背後にあってそれを支えている右のような一般事実の存在と，その事実の妥当性が認められなければならない。この事実をアメリカ法にならって立法事実と言う。立法事実を検証しないまま，ただ憲法と法律の条文だけを概念的に比較して違憲か合憲かを決める憲法判断の方法は，実態に適合しない形式的・観念的な説得力の弱い判決になる可能性がある。
　この点で薬局距離制限を違憲とした最高裁判決が，それを合憲と主張する被上告人の論旨を「単なる観念上の想定にすぎず，確実な根拠に基づく合理的な判断とは認めがたい」と批判し，立法事実を踏まえた憲法判断を行っているのが，注目される。

(2) 立法事実をとくに検出し論証せず，法律の文面を検討するだけで結論を導き出すことができる場合もある。ある法律の定める事前抑制の措置が「検閲」に当たるかどうかが争われる事件とか，罪刑法定主義の原則によって要求される法文の明確性が争われる事件が典型的な例である。
　このような文面判断の手法によって裁判所が違憲の結論をとる場合には，アメリカ法では通常「文面上無効」という判決になる。これは，「いかなる人に対し，いかなる事情において適用されても，必ず違憲の結果を生ずるだろう」という趣旨の判決であるから，判決の効力は法的には当該事件だけに及ぶものであるが，実際には一般効力説的な意味をもち，立法府と行政府を事実上強く拘束する。
　もっとも，文面判断ないし文面審査は，法令の合憲性を一般的に判断・審査するという意味に解される場合もある。それに対応して，文面上無効という判決が，立法事実の検出と論証が要求される事件で，法令違憲の結論がとられた場合に下されることもある。このように文面審査ないし文面上無効の意味を捉えた場合には，わが国の法令違憲判決の多くはそれに属する，と解することができる。

４　違憲審査の主体と対象

（一）主　体
　違憲審査権は，憲法81条の規定をみると，最高裁判所のみに与えられているようにみえるが，すべて裁判官は憲法と法律に拘束され，憲法を尊重し擁護する義務を負っているので，具体的事件に法令を適用して裁判するに当たり，その法令が憲法に適合するか否かを判断することは，憲法によって課せられた裁判官の職務と職権と言わねばならない。したがって，下級裁判所もまた，事件を解決するのに必要不可欠であるかぎり，司法権の行使に付随して，当然に違憲審査権を行使できる。判例もそのように解する（最大判昭25.2.1）。

（二）対　象
　違憲審査の対象は，81条によれば，「一切の法律，命令，規則又は処分」である。

(1) そこで，まず，条約が列挙から除かれている趣旨がどこにあるのか，問題になる。もし，条約が効力の点で憲法に優越するとする説をとれば，そもそも条約の違憲審査の問題は生じない。しかし，通説・判例は，@条約が憲法に優位すると解すると，内容的に憲法に反する条約が締結された場合には，法律よりも簡易な手続によって成立する条約（憲法61条参照）によって憲法が改正されることとなり，国民主権ないし硬性憲法の建前に反すること，A条約優位説が強調する国際協調主義は戦後の国際社会の一般原則であり，たしかに日本国憲法を支える重要な原則であるが，そこからただちに条約が憲法に優位するという結論を導き出すことはできないこと，B条約優位説がその論拠の１つとする憲法98条1項は，国内法秩序における憲法の最高法規性を宣言した規定であるから，条約が列挙から除かれているのは当然であること，また同2項は，過去における国際法の無視ないし違反という事態を繰り返さないよう，とくに遵守を強調し，正規に成立した条約は原則として特別の変型手続（立法措置）を要せず，公布によってただちに国内法としての効力が認められる趣旨を明らかにしたものと解すべきであること，などを論拠として，憲法が条約に優越するという立場（憲法優位説）をとるので，条約の違憲審査が可能かどうか問題となるのである。
　もっとも，憲法優位説をとりながら，条約はとくに81条の列挙から除外されていること，条約は国家間の合意という特質をもち，一国の意思だけで効力を失わしめることはできないこと，しかもきわめて政治的な内容をもつものが多いこと，などの理由から，審査できないと説く見解も有力である。しかし，条約は国際法であるけれども，国内では国内法として通用するのであるから，その国内法としての側面については，81条の「法律」に準ずるものとして違憲審査の対象となる，と解するのが妥当であろう。判例も，砂川事件（最大判昭34.12.16）において，条約に対する違憲審査の可能性を認めている。

(2) 立法の不作為は違憲審査の対象となるか。憲法により明文上ないし解釈上一定の立法をなすべきことが義務づけられているにもかかわらず，正当な理由もなく相当の期間を経過してもなお国会が立法を怠ったような場合には，その不作為は違憲と言わざるを得ないが，それによってただちに裁判所による違憲審査が是認されるわけではない。たとえば，台湾人元日本兵の求めた損失補償請求事件で，二審（東京高判昭60.8.26）は，立法不作為の違憲確認訴訟を行政事件訴訟法の定めるいわゆる無名抗告訴訟（3条1項）の一種として認め注目されたが，それが認められる条件として，@立法をなすべき内容が明白であること，A事前救済の必要性が顕著であること，B他に救済手段が存在しないこと，を挙げている。
　また，重度身障者の在宅投票制度を廃止したままその復活を怠った不作為の違憲を理由とする国家賠償請求事件で，二審（札幌高判昭53.5.24）は，立法不作為が違憲であることは認めたが，国家賠償法1条1項で要求される故意・過失の存在を否定し，最高裁は，「国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為（立法不作為を含む）は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法1条1項の適用上，違法の評価を受けない」と述べ（最判昭60.11.21），立法不作為の違憲審査を否認するに等しいほど厳しい制約を課した。しかし，右に挙げた@−Bの要件に加え，相当の期間の経過の要件が存する場合には，立法不作為の違憲審査が認められることもありうる，と解するのが妥当であろう（ただし，社会権の場合は広汎な立法裁量が認められるので，立法不作為の憲法訴訟が成立することは，ほとんどあり得ない）。

６　違憲判断の方法と判決

（一）法令違憲と適用違憲
　違憲判断の方法には，大別して，法令そのものを違憲とする法令違憲の判決と，法令自体は合憲でも，それが当該事件の当事者に適用される限度において違憲であるという適用違憲の判決とがある。いずれの類型の判決もわが国では数少ない。法令違憲の例としては，最高裁判決では，尊属毅重罰規定，議員定数不均衡，薬局適正配置規制，森林法共有林分割制限に関する違憲判決を挙げることができる程度にすぎない（別に「処分」を違憲とした愛媛玉串料判決等がある）。
　適用違憲判決には次のような類型がある。

(1) 第一は，法令の合憲限定解釈が不可能である場合，すなわち合憲的に適用できる部分と違憲的に適用される可能性のある部分とが不可分の関係にある場合に，違憲的適用の場合をも含むょうな広い解釈に基づいて法令を当該事件に適用するのは違憲である，という趣旨の判決。たとえば猿払事件一審判決が，「国公法110条1項19号は…同法102条1項に規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使っており，制限解釈〔合憲限定解釈のこと〕を加える余地は全く存しないのみならず，…人事院規則14−7は，全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があると明示している以上，当裁判所としては，本件被告人の所為に，国公法110条1項19号が適用される限度において，同号が憲法21条および31条に違反するもので，これを被告人に適用することができない」と判示したのは，その例である。

(2) 第二は，法令の合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず，法令の執行者が合憲的適用の場合に限定する解釈を行わず，違憲的に適用した，その適用行為は違憲である，という趣旨の判決。たとえば公務員の政治的行為に対する懲戒処分が争われた本所郵便局事件一審判決（東京地判昭46.11.1）が，原告の本件行為（メーデーに「ベトナム侵略に加担する佐藤内閣打倒」のプラカードを掲げて行進した行為）は，「形式上文理上は国公法102条1項に違反するけれども，右各規定〔人事院規則14−7第5項4号，6項12号）を合憲的に限定解釈すれば，本件行為は，右各規定に該当または違反するものではない。したがって，本件行為が右各規定に該当または違反するものとして，これに各規定を適用した被告の行為は，その適用上憲法21条1項に違反する」と判示したのは，その例である。

(3) 第三は，法令そのものは合憲でも，その執行者が人権を侵害するような形で解釈適用した場合に，その解釈適用行為が違憲である，という趣旨の判決。たとえば教科書裁判第二次訴訟一審判決が，現行の検定制度の合憲性を前提としたうえで，それを家永教科書検定に適用した処分（不合格処分）を「検閲」に当たり違憲だとしたのは，その例である。

(4) 最高裁判決が下した違憲判決で適用違憲と解することができるものは，第三者所有物を当該所有者に告知，弁解，防禦の機会を与えず没収することを違憲とした判例である。この判決の論理は，合憲限定解釈の余地のない法規（旧関税法118条1項）に基づいて行われた没収という司法処分を違憲とするものと解することができるので，そのかぎりでは第(1)類型の適用違憲の判決とも言えるが，第三者に告知・聴聞の機会を与えることなくして没収した処分は違憲だと判示しているので，その点からみれば第(3)類型の例と解することもできる。
　もっとも，最高裁は，第(1)類型の例として右に引いた猿払事件の上告審判決において，一審判決を，「法令が当然に適用を予定している場合の一部につきその適用を違憲と判断するものであって，ひつきよう法令の一部を違憲とするにひとし」いと批判し，適用違憲の手法にかなり消極的な姿勢を示している。たしかに一審判決の言う適用違憲は，法令の一部違憲と実質的に区別しがたいほど類似するものであるが，法令の有効性が全面的に維持されている点から言えば，純粋な法令の一部違憲ではなく，一部違憲といっても，せいぜい当該法規の解釈として成立し得るいくつかの意味のうちの１つを違憲としたものであることに注意しなければならない。適用違憲の手法がもつ積極的な意義を認め，その活用をはかる必要があろう。

（二）違憲判決の効力
　裁判所が，ある事件である法律を違憲無効と判示した場合に，違憲とされた法律の効力はどうなるか。学説には，@客観的に無効となる（すなわち，議会による廃止の手続なくして存在を失う）とする一般的効力説，A当該事件に限って適用が排除されるとする個別的効力説，およびB法律の定めるところに任せられている問題だとする法律委任説がある。
　以上３説のうち，いずれの結論が正当であるか断定することは難しい。しかし，付随的審査制においては，当該事件の解決に必要な限りで審査が行われ，したがって，違憲判決の効力も当該事件に限って及ぶと解されるから，基本的には，A説が妥当であろう。一般的効力を認めると，それは一種の消極的立法作用であり，国会のみが立法権を行使する（したがって，法律の効力ないし存在を最終的に失わせる権限を有するのは国会である）という憲法41条の原則に反することにもなる。
　もっとも，付随的審査制においても，「文面上無効」の判決もあるし，また，個別的効力と言っても，法律をすみやかに改廃し，政府はその執行を控え，検察はその法律に基づく起訴を行わない，などの措置をとることを憲法は期待しているとみるべきである。このように解すれば，@説がA説に対して，「ある場合には違憲無効であるにもかかわらず他の場合にはそうでないということになり，法的安定性ないし予見性を害し，また不公平を生んで平等原則にも反する」，とする批判は，当たらないことになるであろう。アメリカでも判例・通説は，違憲判決に，法律を法令全書から削除するような強い効力までは認めない。違憲とされた法律も，執行できない状態−−いわば冬眠状態−−に置かれるだけで，国会で廃止の手続がとられないかぎり，判例が変更されれば，かつて違憲とされた法律がそのまま再び生き返る。

＊　将来効判決
　A説が正当だとすると，判決の効力を将来から発生させること（いわゆる将来勅判決）は許されないはずであるが，議員定数不均衡違憲判決が事情判決の法理に「一般的な法の基本原則に基づく」要素も含まれているとしてそれを適用した考え方を推し進めると，裁判所が選挙の違法を宣言するにとどまらず，選挙を無効とし，ただ，その効力を開会中の国会ないし近い将来開会される国会の会期終了末の時点から発生させる（その間に国会の自主的な是正を要求する）等の将来勅判決を下すことも，少なくとも定数不均衡訴訟については，例外的に可能であると解される。もっとも，その場合には，定数再配分が合憲となりうるための計数基準（例，２対１の基準）を判決で示しておくことが必要であろう。

＊＊　違憲とされた法令の事後措置
　薬局適正配置規制や森林法共有林分割制限の各条項は，違憲判決後まもなく，国会が廃止の手続をとったが，尊属殺重罰規定は，刑法改正（平成7年法91号）が成立するまで違憲判決後も，改廃の手続がとられなかった。ただし，その間，運用上は，法務省の通達で普通殺人罪の規定が適用されていた。

（三）判例の拘束力と変更
　「判例」とは，広く裁判例（判決例）のことを言う場合もあるが，厳密には，判決の結論を導くうえで意味のある法的理由づけ，すなわち「判決理由」（レィシオ・デシデンダイのことを言う。判決文中これと関係のない部分は「傍論」（オビタ・ディクタム）と呼ばれる。
　「判決理由」の部分（判例）は，後に起こる別の事件で同じ法律問題が争点となったとき，その裁判の拠りどころとなりうる先例として扱われる。その意味で判例は「法源」として機能する。ただ，この先例は後の裁判を事実上拘束するにとどまる，と解するのが通説である。これに対して近時，法上の拘束力と解すべきであるとか，「事実上の」「法上の」という概念ではなく，拘束力に「弱い」「強い」の区別があると考えるべきであるとか，いう有力な異説もある。
　しかし，判例の拘束力をどのように解するにせよ，十分の理由がある場合には，判例の変更は可能と解されている。そのような理由として，@時の経過により事情が大きく変更した場合，A経験の教えに照らして調節が必要になった場合，B先例に誤りがある場合（先例を変更する新しい判決の論理のほうが先例よりもすぐれている場合のほか，変更される判例がそれ以後の同種の問題または関連する事項についての判決と矛盾するという場合）などが考えられる。判例を変更するには，大法廷によらなければならない（裁判所法10条参照）。
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