| ２ 違憲審査権の性格 |
| いかなる機関が違憲審査を行うかはさまざまである。19世紀のヨーロッパ大陸諸国や明治憲法時代の日本では，法律と質的に区別された憲法の最高法規性の観念がなく，人権は議会の制定する法律によって保障されるという考え方が強かったので，裁判所による法律の合憲性の審査は否定された。その伝統を受けて，戦後のフランス第四共和制憲法のように，違憲審査を行う独立の政治機関（「憲法委員会。第五共和制憲法の「憲法院」も当初は同じ性格の機関であったが，1970年代以降，裁判機関としての性格を強く有するに至った）を設ける方式もある。しかし，最も一般的なのは，裁判所による違憲審査の方式である。 裁判所による違憲審査制にも，大別して，@特別に設けられた憲法裁判所が，具体的な争訟と関係なく，抽象的に違憲審査を行う方式（抽象的違憲審査制）と，A通常の裁判所が，具体的な訴訟事件を裁判する際に，その前提として事件の解決に必要な限度で，適用法条の違憲審査を行う方式（付随的違憲審査制）がある。@は，主として，立法権を中心に権力分立を考えてきたヨーロッパ大陸諸国（ドイツ，イタリア，オーストリア）で採用されている。Aの典型はアメリカである。 わが国の制度がどちらに属するかは，憲法八一条の解釈に関連して争われたが，81条は付随的審査制（付随的違憲審査制の意，以下同じ）を定めたものであると解するのが，通説・判例の立場であり，それが妥当な考え方だと言えよう。その理由は，@ハ一条は「第六章司法」の章に定められているが，司法とは伝統的に具体的な権利義務に関する争い，または一定の法律関係の存否に関する争いを前提とし，それに法令を適用して紛争を解決する作用であり，違憲審査権はその作用に付随するものとして81条に明記されたと解されること，A抽象的審査（抽象的違憲審査の意，以下同じ）が認められるためには，それを積極的に明示する規定，たとえば提訴権者・裁判の効力に関する規定等が憲法上定められていなければならないこと，に存する。 もっとも，81条は必ずしも憲法裁判所としての権能を認めたものではないけれども，法律で憲法裁判権を最高裁判所に与えることを禁じてはいない（したがって，法律で訴訟手続等を定めるならば，最高裁判所は憲法裁判所として活動することが可能となる），と解する説も有力である（司法の概念の歴史性を重視すれば，そのような解釈も，絶対に不可能とまでは言えないであろう）。 |
| ＊ 警察予備隊違憲訴訟 日本社会党の代表者であった鈴木茂三郎が，自衛隊の前身である警察予備隊が違憲無効であることの確認を求めて，最高裁判所を第一審として出訴した事件。最高裁は，「わが裁判所が現行の制度上与えられているのは司法権を行う権限であり，そして司法権が発動するためには具体的な争訟事件が提起されることを必要とする。我が裁判所は具体的な争訟事件が提起されないのに将来を予想して憲法及びその他の法律命令等の解釈に対し存在する疑義論争に関し抽象的な判断を下すごとき権限を行い得るものではない」と判示して，請求を却下した（最大判昭27.10.8）。 |
| 違憲審査制 |