違憲審査制
４　違憲審査の主体と対象
（一）主　体
　違憲審査権は，憲法81条の規定をみると，最高裁判所のみに与えられているようにみえるが，すべて裁判官は憲法と法律に拘束され，憲法を尊重し擁護する義務を負っているので，具体的事件に法令を適用して裁判するに当たり，その法令が憲法に適合するか否かを判断することは，憲法によって課せられた裁判官の職務と職権と言わねばならない。したがって，下級裁判所もまた，事件を解決するのに必要不可欠であるかぎり，司法権の行使に付随して，当然に違憲審査権を行使できる。判例もそのように解する（最大判昭25.2.1）。
（二）対　象
　違憲審査の対象は，81条によれば，「一切の法律，命令，規則又は処分」である。
(1) そこで，まず，条約が列挙から除かれている趣旨がどこにあるのか，問題になる。もし，条約が効力の点で憲法に優越するとする説をとれば，そもそも条約の違憲審査の問題は生じない。しかし，通説・判例は，@条約が憲法に優位すると解すると，内容的に憲法に反する条約が締結された場合には，法律よりも簡易な手続によって成立する条約（憲法61条参照）によって憲法が改正されることとなり，国民主権ないし硬性憲法の建前に反すること，A条約優位説が強調する国際協調主義は戦後の国際社会の一般原則であり，たしかに日本国憲法を支える重要な原則であるが，そこからただちに条約が憲法に優位するという結論を導き出すことはできないこと，B条約優位説がその論拠の１つとする憲法98条1項は，国内法秩序における憲法の最高法規性を宣言した規定であるから，条約が列挙から除かれているのは当然であること，また同2項は，過去における国際法の無視ないし違反という事態を繰り返さないよう，とくに遵守を強調し，正規に成立した条約は原則として特別の変型手続（立法措置）を要せず，公布によってただちに国内法としての効力が認められる趣旨を明らかにしたものと解すべきであること，などを論拠として，憲法が条約に優越するという立場（憲法優位説）をとるので，条約の違憲審査が可能かどうか問題となるのである。
　もっとも，憲法優位説をとりながら，条約はとくに81条の列挙から除外されていること，条約は国家間の合意という特質をもち，一国の意思だけで効力を失わしめることはできないこと，しかもきわめて政治的な内容をもつものが多いこと，などの理由から，審査できないと説く見解も有力である。しかし，条約は国際法であるけれども，国内では国内法として通用するのであるから，その国内法としての側面については，81条の「法律」に準ずるものとして違憲審査の対象となる，と解するのが妥当であろう。判例も，砂川事件（最大判昭34.12.16）において，条約に対する違憲審査の可能性を認めている。
(2) 立法の不作為は違憲審査の対象となるか。憲法により明文上ないし解釈上一定の立法をなすべきことが義務づけられているにもかかわらず，正当な理由もなく相当の期間を経過してもなお国会が立法を怠ったような場合には，その不作為は違憲と言わざるを得ないが，それによってただちに裁判所による違憲審査が是認されるわけではない。たとえば，台湾人元日本兵の求めた損失補償請求事件で，二審（東京高判昭60.8.26）は，立法不作為の違憲確認訴訟を行政事件訴訟法の定めるいわゆる無名抗告訴訟（3条1項）の一種として認め注目されたが，それが認められる条件として，@立法をなすべき内容が明白であること，A事前救済の必要性が顕著であること，B他に救済手段が存在しないこと，を挙げている。
　また，重度身障者の在宅投票制度を廃止したままその復活を怠った不作為の違憲を理由とする国家賠償請求事件で，二審（札幌高判昭53.5.24）は，立法不作為が違憲であることは認めたが，国家賠償法1条1項で要求される故意・過失の存在を否定し，最高裁は，「国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為（立法不作為を含む）は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法1条1項の適用上，違法の評価を受けない」と述べ（最判昭60.11.21），立法不作為の違憲審査を否認するに等しいほど厳しい制約を課した。しかし，右に挙げた@−Bの要件に加え，相当の期間の経過の要件が存する場合には，立法不作為の違憲審査が認められることもありうる，と解するのが妥当であろう（ただし，社会権の場合は広汎な立法裁量が認められるので，立法不作為の憲法訴訟が成立することは，ほとんどあり得ない）。
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