憲法

５　違憲判断の方法と判決

（一）法令違憲と適用違憲

　違憲判断の方法には，大別して，法令そのものを違憲とする法令違憲の判決と，法令自体は合憲でも，それが当該事件の当事者に適用される限度において違憲であるという適用違憲の判決とがある。いずれの類型の判決もわが国では数少ない。法令違憲の例としては，最高裁判決では，尊属毅重罰規定，議員定数不均衡，薬局適正配置規制，森林法共有林分割制限に関する違憲判決を挙げることができる程度にすぎない（別に「処分」を違憲とした愛媛玉串料判決等がある）。
　適用違憲判決には次のような類型がある。
(1) 第一は，法令の合憲限定解釈が不可能である場合，すなわち合憲的に適用できる部分と違憲的に適用される可能性のある部分とが不可分の関係にある場合に，違憲的適用の場合をも含むょうな広い解釈に基づいて法令を当該事件に適用するのは違憲である，という趣旨の判決。たとえば猿払事件一審判決が，「国公法110条1項19号は…同法102条1項に規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使っており，制限解釈〔合憲限定解釈のこと〕を加える余地は全く存しないのみならず，…人事院規則14－7は，全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があると明示している以上，当裁判所としては，本件被告人の所為に，国公法110条1項19号が適用される限度において，同号が憲法21条および31条に違反するもので，これを被告人に適用することができない」と判示したのは，その例である。
(2) 第二は，法令の合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず，法令の執行者が合憲的適用の場合に限定する解釈を行わず，違憲的に適用した，その適用行為は違憲である，という趣旨の判決。たとえば公務員の政治的行為に対する懲戒処分が争われた本所郵便局事件一審判決（東京地判昭46.11.1）が，原告の本件行為（メーデーに「ベトナム侵略に加担する佐藤内閣打倒」のプラカードを掲げて行進した行為）は，「形式上文理上は国公法102条1項に違反するけれども，右各規定〔人事院規則14－7第5項4号，6項12号）を合憲的に限定解釈すれば，本件行為は，右各規定に該当または違反するものではない。したがって，本件行為が右各規定に該当または違反するものとして，これに各規定を適用した被告の行為は，その適用上憲法21条1項に違反する」と判示したのは，その例である。
(3) 第三は，法令そのものは合憲でも，その執行者が人権を侵害するような形で解釈適用した場合に，その解釈適用行為が違憲である，という趣旨の判決。たとえば教科書裁判第二次訴訟一審判決が，現行の検定制度の合憲性を前提としたうえで，それを家永教科書検定に適用した処分（不合格処分）を「検閲」に当たり違憲だとしたのは，その例である。
(4) 最高裁判決が下した違憲判決で適用違憲と解することができるものは，第三者所有物を当該所有者に告知，弁解，防禦の機会を与えず没収することを違憲とした判例である。この判決の論理は，合憲限定解釈の余地のない法規（旧関税法118条1項）に基づいて行われた没収という司法処分を違憲とするものと解することができるので，そのかぎりでは第(1)類型の適用違憲の判決とも言えるが，第三者に告知・聴聞の機会を与えることなくして没収した処分は違憲だと判示しているので，その点からみれば第(3)類型の例と解することもできる。
　もっとも，最高裁は，第(1)類型の例として右に引いた猿払事件の上告審判決において，一審判決を，「法令が当然に適用を予定している場合の一部につきその適用を違憲と判断するものであって，ひつきよう法令の一部を違憲とするにひとし」いと批判し，適用違憲の手法にかなり消極的な姿勢を示している。たしかに一審判決の言う適用違憲は，法令の一部違憲と実質的に区別しがたいほど類似するものであるが，法令の有効性が全面的に維持されている点から言えば，純粋な法令の一部違憲ではなく，一部違憲といっても，せいぜい当該法規の解釈として成立し得るいくつかの意味のうちの１つを違憲としたものであることに注意しなければならない。適用違憲の手法がもつ積極的な意義を認め，その活用をはかる必要があろう。

（二）違憲判決の効力

　裁判所が，ある事件である法律を違憲無効と判示した場合に，違憲とされた法律の効力はどうなるか。学説には，①客観的に無効となる（すなわち，議会による廃止の手続なくして存在を失う）とする一般的効力説，②当該事件に限って適用が排除されるとする個別的効力説，および③法律の定めるところに任せられている問題だとする法律委任説がある。
　以上３説のうち，いずれの結論が正当であるか断定することは難しい。しかし，付随的審査制においては，当該事件の解決に必要な限りで審査が行われ，したがって，違憲判決の効力も当該事件に限って及ぶと解されるから，基本的には，②説が妥当であろう。一般的効力を認めると，それは一種の消極的立法作用であり，国会のみが立法権を行使する（したがって，法律の効力ないし存在を最終的に失わせる権限を有するのは国会である）という憲法41条の原則に反することにもなる。
　もっとも，付随的審査制においても，「文面上無効」の判決もあるし，また，個別的効力と言っても，法律をすみやかに改廃し，政府はその執行を控え，検察はその法律に基づく起訴を行わない，などの措置をとることを憲法は期待しているとみるべきである。このように解すれば，①説が②説に対して，「ある場合には違憲無効であるにもかかわらず他の場合にはそうでないということになり，法的安定性ないし予見性を害し，また不公平を生んで平等原則にも反する」，とする批判は，当たらないことになるであろう。アメリカでも判例・通説は，違憲判決に，法律を法令全書から削除するような強い効力までは認めない。違憲とされた法律も，執行できない状態－－いわば冬眠状態－－に置かれるだけで，国会で廃止の手続がとられないかぎり，判例が変更されれば，かつて違憲とされた法律がそのまま再び生き返る。

（三）判例の拘束力と変更

　「判例」とは，広く裁判例（判決例）のことを言う場合もあるが，厳密には，判決の結論を導くうえで意味のある法的理由づけ，すなわち「判決理由」（レィシオ・デシデンダイのことを言う。判決文中これと関係のない部分は「傍論」（オビタ・ディクタム）と呼ばれる。
　「判決理由」の部分（判例）は，後に起こる別の事件で同じ法律問題が争点となったとき，その裁判の拠りどころとなりうる先例として扱われる。その意味で判例は「法源」として機能する。ただ，この先例は後の裁判を事実上拘束するにとどまる，と解するのが通説である。これに対して近時，法上の拘束力と解すべきであるとか，「事実上の」「法上の」という概念ではなく，拘束力に「弱い」「強い」の区別があると考えるべきであるとか，いう有力な異説もある。
　しかし，判例の拘束力をどのように解するにせよ，十分の理由がある場合には，判例の変更は可能と解されている。そのような理由として，①時の経過により事情が大きく変更した場合，②経験の教えに照らして調節が必要になった場合，③先例に誤りがある場合（先例を変更する新しい判決の論理のほうが先例よりもすぐれている場合のほか，変更される判例がそれ以後の同種の問題または関連する事項についての判決と矛盾するという場合）などが考えられる。判例を変更するには，大法廷によらなければならない（裁判所法10条参照）。

＊　将来効判決
　②説が正当だとすると，判決の効力を将来から発生させること（いわゆる将来勅判決）は許されないはずであるが，議員定数不均衡違憲判決が事情判決の法理に「一般的な法の基本原則に基づく」要素も含まれているとしてそれを適用した考え方を推し進めると，裁判所が選挙の違法を宣言するにとどまらず，選挙を無効とし，ただ，その効力を開会中の国会ないし近い将来開会される国会の会期終了末の時点から発生させる（その間に国会の自主的な是正を要求する）等の将来勅判決を下すことも，少なくとも定数不均衡訴訟については，例外的に可能であると解される。もっとも，その場合には，定数再配分が合憲となりうるための計数基準（例，２対１の基準）を判決で示しておくことが必要であろう。
＊＊　違憲とされた法令の事後措置
　薬局適正配置規制や森林法共有林分割制限の各条項は，違憲判決後まもなく，国会が廃止の手続をとったが，尊属殺重罰規定は，刑法改正（平成7年法91号）が成立するまで違憲判決後も，改廃の手続がとられなかった。ただし，その間，運用上は，法務省の通達で普通殺人罪の規定が適用されていた。

違憲審査制