三　本件80パーセント条項の内容についての原審の右判断は，前記の同条項が 提案されたいきさつ，その内容についての上告会社の説明，同条項妥結に至るまで の上告会社とＥ労組との交渉経過，上告会社における同条項適用の実際等に照らし， 是認することができるが，同条項を全体として公序に反し無効であるとした判断については，これを是認することができない。その理由は，次のとおりである。

　従業員の出勤率の低下防止等の観点から，稼働率の低い者につきある種の経済的利益を得られないこととする制度は，一応の経済的合理性を有しており，当該制度 が，労基法又は労組法上の権利に基づくもの以外の不就労を基礎として稼働率を算定するものであれば，それを違法であるとすべきものではない。そして，当該制度が，労基法又は労組法上の権利に基づく不就労を含めて稼働率を算定するものであ る場合においては，基準となっている稼働率の数値との関連において，当該制度が， 労基法又は労組法上の権利を行使したことにより経済的利益を得られないこととす ることによって権利の行使を〔抑制〕し，ひいては右各法が労働者に各権利を保障した 趣旨を実質的に失わせるものと認められるときに，当該制度を定めた労働協約条項 は，公序に反するものとして無効となると解するのが相当である。これを本件80 パーセント条項についてみるに，同条項における稼働率算定の基礎となる不就労には，労働者の責に帰すべき原因等によるものばかりでなく，労基法又は労組法上の権利に基づくものがすべて含まれていることは，前述したとおりである。また，本件80パーセント条項に該当した者につき除外される賃金引上げにはベースアップ 分も含まれているのであり，しかも，上告会社における賃金引上げ額は，毎年前年 度の基本給額を基礎として決められるから，賃金引上げ対象者から除外されていっ たん生じた〔不利益〕は後続年度の賃金において残存し，ひいては退職金額にも影響するものと考えられるのであり，同条項に該当した者の受ける経済的〔不利益〕は大きなものである。そして，本件80パーセント条項において基準となっている80パー セントという稼働率の数値からみて，従業員が，産前産後の休業，労働災害による休業などの比較的長期間の不就労を余儀なくされたような場合には，それだけで， あるいはそれに加えてわずかの日数の年次有給休暇を取るだけで同条項に該当し， 翌年度の賃金引上げ対象者から除外されることも十分考えられるのである。こうみると，本件80パーセント条項の制度の下では，一般的に労基法又は労組法上の権 利の行使をなるべく差し控えようとする機運を生じさせるものと考えられ，その権利行使に対する事実上の〔抑制〕力は相当強いものであるとみなければならない。

　以上によれば，本件80パーセント条項は，労基法又は労組法上の権利に基づく もの以外の不就労を基礎として稼働率を算定する限りにおいては，その効力を否定 すべきいわれはないが，反面，同条項において，労基法又は労組法上の権利に基づ く不就労を稼働率算定の基礎としている点は，労基法又は労組法上の権利を行使し たことにより経済的利益を得られないこととすることによって権利の行使を〔抑制〕し， ひいては，右各法が労働者に各権利を保障した趣旨を〔実質的に失わせる〕ものという べきであるから，〔公序〕に反し無効であるといわなければならない。

(2306C) 《不就労期間》 　労働協約において稼働率80％以下の労働者を賃上げ対象から除外する旨の規定を定めた場合，当該稼働率の算定に当たり労働災害による休業を不就労期間とすることは，［公序に反し無効］である（最判平1.12.14）。