| 一 違法性の本質 |
一 違法性の本質違法性は，犯罪成立の第二の要件ですが，構成要件に該当する行為は，通常，違法性を帯びているといえますから，違法性論においては，構成要件に該当する行為について，例外的に，その違法性が阻却されるのはどのような場合であるかを検討することが主要な課題となります。ところで，違法性阻却事由を論ずるには，それに先立って，違法性の本質を認識しておくことが必要です。違法性の本質が明らかでないかぎり，それがどのような場合に阻却されるのかについても，理解することができないからです。 (1) 形式的違法性と実質的違法性まず，形式的な観点からすれば，違法性とは，法律の規定ないしはそれから論理的に導き出される法規範に違反することであるということができます。これを，形式的違法性と呼びます。しかし，それによっては違法性の内容は何も示されていませんので，さらに，実質的な観点から，違法性の内容が追求されなければなりません。このような違法性の実質を説明して，リストは，違法性とは，社会侵害的な態度としての行為であり，法益を侵害することまたは危険にさらすことであるとしましたし，Ｍ・Ｅ・マイヤーは，国家的に承認さこれらは，いずれも，20世紀初期に示された見解ですが，今日でも，意味を失っていないと思います。 両家の思考を踏まえつつ，違法性の実質は，国家・社会的倫理規範に違反して，法益に侵害または脅威を与えることであると解される。国家・社会的倫理規範とは，国家によって認められた社会的倫理規範の意味です。観念的には，国家を捨象して，およそ人類の社会に共通する普遍的な社会的倫理規範を想定しえないでもありませんが，今日の刑法が，国家的刑法として，国家によって制定され，維持されている以上，違法性を律すべき社会的倫理規範については，各国における歴史的・現実的な特殊事情をも考慮する必要がありましょう。そして，この国家・社会的倫理規範は，具体的な国家・社会の変動とともに不断にその内容を変えて行く動的性格を有するのです。一例として，わが国では，堕胎罪や猥褻罪などの刑法的意味は，第二次大戦の終わるまでは非常に厳しく捉えられていたのに，戦後は徐々に緩和され，今日では，きわめて緩やかに扱われている事実があげられましょう。これは，その間に，この面に関する国家・社会的倫理規範の内容に大幅な変化が来されたことを示すものにほかなりません。それゆえ，違法性の判断を行うにあたっては，その時点における国家・社会的倫理規範の具体的内容を的確に把握しておくことが不可欠なのです。 また，法益に侵害または脅威を与える行為であっても，そのすべてを違法であるとすることはできません。たとえば，航空機や電車，自動車などのような高速度交通機関を連行することには，しばしば人の生命，身体，財産などの法益を害する危険が伴いますが，そのすべてを禁止するときは，近代的な社会生活を維持することができなくなります。それ故，一定の制約の下にこれらの交通機関の連行を認めることは，国家・社会的倫理規範によって許されており，適法であるとみられるのです。許された危険と呼んでいます。これも，実質的違法性の問題の一環です。 こうして，違法性の本質は，形式的違法性と実質的違法性との両面から捉えられなければなりません。 (2) 客観的違法性論と主観的違法性論違法性の本質をめぐっては，なお，客観的違法性論と主観的違法性論との対立があります。客観的違法性論によれば，違法とは法規範に客観的に違反することであるとされています。したがって，違法かどうかを決めるについて行為者の能力のいかんを問いませんから，高度の精神病者の行為であろうと幼児の行為であろうと，法規範に違反する限り違法だと解されます。この立場を徹底しますと，雷が落ちて人を死亡させるとか，野犬が啄みついて人を負傷させるなどのような自然力や動物の侵害も違法とされることになります。一方，主観的違法性論においては，法規範は行為者に向けられた命令規範であるとみる立場を前提として，違法でありうるのは，その命令規範の意味を理解し，それにしたがって意思決定をなしうる者，すなわち，責任能力者の行為に限るとされるのです。学説史の上では，客観的違法性論が先に現れましたが，19世紀の半ばを過ぎた頃，主観的違法性論が一時有力に主張されました。しかし，やがて客観的違法性論を積極的に理由づけようとする諸学説が登場し，漸次，主観的違法性論を克服したため，今日では主観的違法性論を支持する学者はほとんどみられないまでにいたっています。 主観的違法性論は，違法性の内容として責任の問題をも取り込んでおり，違法性と責任とを混交させている嫌いがあります。責任は，違法な行為について，その行為者に向けられた人格的非難ですが，違法性は，責任を論ずる前提として，行為者に対する人格的非難とは切り離して，行為の法的意味を独立に評価するのでなければなりません。それゆえ，客観的違法性論が妥当です。ただ，刑法における違法性は，当該行為の処罰を目標として問題とされるのですから，本来処罰の対象となりえない単なる自然現象や動物の侵害などは除外されるべきです。 (3) 可罰的違法性違法性という観念は，もともと刑法だけではなく，民法，商法その他すべての法律の分野においても共通してとらえられるべきものです。一国の法秩序はあらゆる法の分野にわたって全一体として矛盾なく形成されなければならないのですから，これは当然のことといわなければなりません。しかし，刑法において，構成要件に該当する行為が違法であるとか，違法性が阻却されるという場合の違法性は，処罰の合理性と謙抑性という見地から，その行為が処罰されるのに通した違法性を有することを意味しています。すなわち，国家的な全法秩序の観点から認められる違法性のうち，一定の程度以上の重さをもち，刑罰を科せられるのが適当だとみられるものが，通常，刑法では問題とされているのです。この意味の違法性を可罰的違法性と呼びます。刑法における違法性が可罰的違法性であるべきことは，その言葉こそ用いられなかったものの，わが判例上は，かなり以前から認められています。有名なものとして，いわゆる一厘事件に対する大審院の判例があります。政府からたばこの栽培を委託されていた被告人が，出来上がったたばこの葉のうち１枚を政府に納入しなかったが，その値段が当時の金一厘に相当したという事案について，煙草専売法違反罪の成否が問題とされたのでした。大審院は，無罪を言い渡し，その理由として，「被告が政府に対して怠納したる葉煙草は僅々七分に過ぎざる零細のものにして，費用と手数とを顧みずして之を謀求するは，却て税法の精神に背戻し，寧ろ之を不問に付するの勝れるに如かざるのみならず，被告の所為は，零細なる葉煙草の納付を怠りたるの外，特に之を危険視すべき何等の状況存せざりしことは原判文上明白なれば，被告の所為は罪を構成せざるもの」であると述べています（大判明43.10.11）。この判例は，今日も，重要な意味をもっているといえましょう。 第二次大戦後の最高裁判所の判例にも，可罰的違法性を問題としたものが少なくありません。とくに全逓東京中郵事件の判決は，旧公共企業体等労働関係法上違法である労働争議行為も，刑法上は可罰的違法性をもたないものがある旨を明言しました（最大判昭41.10.26）。その後，全逓名古屋中郵事件に対する判決は，態度を変更しましたが（最大判昭52.5.4），なお，可罰的違法性の観念を否定したものとはみられません。 ところで，可罰的違法性は構成要件該当性の問題だとする見解があります。確かに，犯罪性が軽微であるために可罰性の認められない事態を類型的にとらえるかぎり，それは，構成要件に該当しないものとみることができます。たとえば，ちり紙一枚程度の経済的価値のきわめて乏しい物は，窃盗罪の構成要件上，行為の客体としての「財物」にあたらないと解してよいでしょう（235条参照）。しかし，可罰的違法性という観念は，本来，右に述べたような意味での実質的評価を内容とするものですから，抽象的，類型的な構成要件的判断の対象ではなく，違法性論において検討されるべき意味をもつ問題なのです。 |
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