| 二 違法性の要素 |
二 違法性の要素以前には，「違法は客観的に，責任は主観的に」という標語が行われ，犯罪の客観的要素は違法性に属し，主観的要素は責任の問題として扱われるべきものだと解されていた。このことは，今日も，基本的に変わりがなく，違法性の要素としては客観的要素が主とされるべきです。しかし，次第に，主観的な要素にも，違法性の存否や程度を定める上に不可欠の意味をもつものがあることが認識されてきました。たとえば，教師が生徒を懲戒する行為は，生徒のためにされたのであれば適法であるが，生徒の父兄への復讐の意図でなされたのであれば違法であるし，また，医師が女性患者の身体に触れる行為は，治療の目的でなされるのであれば適法であるが，猥褻の目的で行われるのであれば違法であるというように，行為者の主観面を無視しては行為の違法性を決しがたい場合があるというのです。このような主観面の要素を主観的違法要素と呼びます。主観的違法要素としては，当初は，目的犯の目的などがその代表的なものとみられていましたが，近年は，故意や過失もこれにあたりうるとする主張も有力に行われています。なお，主観的違法要素を認めることは，先に述べた客観的違法性論の立場と矛盾するものではありません。客観的違法性論は，主観的違法要素をも含む違法性の諸要素を対象として，法規範の立場から，客観的に，その意味を評価しようとするものだからです。 また，目的的行為論を背景として，人的違法概念が提唱されています。行為の法的意味は，それを行った者と切り離しては論じえないのであり，同様な行為でも行為者のいかんによって違法性の存否や程度が異なりうるというのです。この考えに対しては，違法性の要素はなるべく客観的なものに限るべきだという観点から強く批判する見解もみうけられますが，妥当でないと思います。むしろ，違法性の具体的意味を認識するには，人的違法概念は欠くことができないというべきでしょう。たとえば，刑法217条の遺棄罪における「遺棄」と218条の保護責任者遺棄罪における「遺棄」とで，その行為自体は同様なものであっても，後者が重く処罰される理由としては，保護責任者の責任が重いという面とともに，保護責任者によってなされる行為の違法性が重いという面も考慮されなければならないと思われますが，このような理解は，人的違法概念を認めることによってのみ可能なのです。 なお，これに関連し，結果無価値か行為無価値かということが問題とされています。違法は，法的に無価値なことにほかなりませんが，それを判定するについては，発生した結果の重さのみを考えるのか・それとも行為者の行った行為の意味をも考えるのか，というのです。わが国では，前者の立場は結果無価値論，後者の立場は行為無価値論と呼ばれるのが一般です。しかし，違法性を論ずる上に結果の重さが重要な意味をもつことはいうまでもありませんが，同時に，結果を引き起こすにいたった行為自体の意味も考慮されるべきことは当然です。結果無価値論によっては，違法性の具体的意味を正しくとらえることはできません。 |
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